裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第276號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張詠勝選任辯護人黃重鋼律師
洪煜盛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33375號），本院判決如下：
主文張詠勝犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑肆年肆月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、張詠勝明知愷他命為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以附表一各編號所示聯繫方式，於附表一各編號所示時間、地點，以附表一各編號所示價格，販賣如附表一各編號所示第三級毒品愷他命予 黃培瑋 。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力有無之認定：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告張詠勝及其辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第58頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人黃培瑋於警詢及
偵查中之證述相符（見他卷第26至29、60至63頁），並有黃培瑋與微信暱稱「一個眼睛」、「Bo.妞」之對話紀錄擷圖、黃培瑋之網路銀行匯款紀錄、LALAMOVE送貨紀錄各1份、111年3月7日監視器影像擷圖2張、黃培瑋存簿匯款明細2份、111年2月18日監視器影像擷圖8張、LALAMOVE訂單資訊1紙、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份附卷可稽（見他卷第36至40、43至47、42反面頁、偵33373卷第20、29、16至19、127頁），堪認被告前開任意性自白與事實相符。
㈡而按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告所為本案販賣第三級毒品犯行，其與黃培瑋並非至親，倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而交易毒品事宜之理，足認被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然，洵堪認定。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠關於罪名及罪數：
⒈核被告就附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告附表一各次販賣第三級毒品犯行，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡關於刑之加重、減輕事由之說明：
⒈又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定參照)。本件被告所犯之罪，檢察官於起訴書未主張應構成累犯並具體指出證明之方法，有起訴書在卷可稽，公訴檢察官於本院審理時亦未主張本案被告有何應依累犯規定加重其刑之事由，是參照上開最高法院刑事大法庭裁定之見解，本院自毋庸審酌本案被告是否構成累犯及應否就如構成累犯，是否加重其刑之必要，先予敘明。
⒉被告於偵查及本院審理時均已就附表一編號1所示販賣第三級
毒品部分自白不諱（見他卷第77反面至78頁、本院卷第57、83頁），而合於毒品危害防制條例第17條第2項所稱偵查及歷次審判中均自白之規定，自應依上開規定減輕其刑。至於被告所為如附表一編號2部分，被告於偵查中否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱其係請黃培瑋施用，黃培瑋交付給其新臺幣（下同）30,000元，是其向黃培瑋之借款，是黃培瑋要叫傳播，其請黃培瑋先付訂金，黃培瑋借其25,000元，黃培瑋總共給其30,000元等詞（見他卷第77至反面頁），考量毒品危害防制條例第17條第2項係旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，始依法減輕其刑，然依被告前開於偵查中之供詞，實難認被告有何對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
⒊又被告所為如附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行固值非難
，惟該次交易對象僅黃培瑋1人，交易數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告本案所為犯行對社會造成之危害較低，其犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑之最低刑度為七年以上有期徒刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所為如附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定予以減輕其刑。
⒋被告之辯護人雖另就被告所為如附表一編號1所示販賣第三級
毒品部分，稱被告僅有高中肄業，智識程度不高，係因誤交損友沾染毒品，且因急需籌措母親開刀手術費用，始一時失慮誤觸法網，請求依刑法第59條之規定予以減刑等詞。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告所為如附表一編號1所示販賣第三級毒品情節與大量販賣毒品之毒梟固然有別，然其所犯販賣第三級毒品罪之法定刑原為7年以上有期徒刑，已因前開偵審自白之規定減輕其刑，其最低度法定刑已為3年6月，業依其實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，客觀上難謂過重，即與刑法第59條之要件不符，故辯護人上開主張，實無可採。
㈢關於量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為本件販賣第三級毒品犯行，危害社會治安重大，應予非難；惟考量被告犯後均坦承犯行，態度尚可；另斟酌被告各次販賣毒品之對象、數量及所獲得之對價等節，復考量辯護人提出之被告捐助善款證明（見本院卷第93至107頁）及依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告前未曾因販賣毒品經法院科刑判決之前案紀錄等所示被告之品行；再佐以被告於本院審理時自承其最高學歷為高中肄業之智識程度，係為籌措母親醫療費用而犯本案犯行之犯罪動機，從事輕鋼架工作，經濟狀況一般，未婚，須扶養母親、祖母之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並衡量被告所犯各罪均為販賣第三級毒品罪，罪質相同，2次犯行間隔期間所顯示之法敵對性，復佐以受刑人之動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，定應執行刑如主文所示，以資儆懲。
四、沒收：㈠查扣案如附表二編號1所示之物，係被告持以與附表一所示之
交易對象聯繫各次販賣毒品所用之通訊工具，經被告自承在卷（見本院卷第83頁），屬供被告販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告持以為如附表一所示各次販賣第三級毒品罪主文項下宣告沒收之。
㈡又被告如附表一所示2次販賣毒品所收取如各編號所示金額，
分別屬其各次犯罪之不法所得，雖均未扣案，皆仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在各該犯罪之主文項下宣告沒收之，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告扣案如附表二編號2所示之物，被告於本院審理時陳稱
係其自行施用後所剩等詞（見本院卷第83頁），而與本案上開販賣毒品犯行無涉，應由檢察官另行處理（併同另案處理或聲請單獨宣告沒收）；其餘扣案如附表二編號3所示之物，則查無證據證明與本案被告所為本案販賣第三級毒品犯行具有關聯性，且亦皆非屬違禁物，自均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告張詠勝明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於111年2月13日前某日，透過通訊軟體Facebook，與A1（真實姓名年籍詳卷）約定以8,000元之價格出售含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分之毒品咖啡包20包。嗣於111年2月13日15時40分許，在新北市蘆洲區復興路90巷內，販售毒品咖啡包20包予A1，並收取8,000元，而完成交易。
因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品犯行，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡證人A1、 黃于霏 分別於警詢及偵查中之證述；㈢新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、111年2月13日監視器畫面、內政部警政署刑事警察局111年8月4日刑鑑字第1110087235號鑑定書等件為其主要論據。
三、惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。
四、經查，被告有於前開時間、地點販售毒品咖啡包20包給A1，嗣因A1另案為警扣得上開咖啡包，且經鑑驗後確含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分，A1並供出毒品來源為被告等情，雖據證人A1於偵查中結證在卷（見他卷第65至66頁），且有內政部警政署刑事警察局111年8月4日刑鑑字第1110087235號鑑定書1份在卷可憑（見偵33375卷第185至反面頁），且經被告於本院準備程序時自承在卷，惟上開3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之毒品分級及品項，係於111年7月4日始經行政院以院臺法字第1110018853號公告新增，並自該日起生效，此為本院職務上已知之事項，是3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮既於111年7月4日前並非列為第三級毒品，則公訴意旨指稱被告販賣上開毒品咖啡包之行為時係於111年2月13日，而早於111年7月4日之前，足認被告當時之行為並非刑事處罰之對象，是依前開說明，本院自無從以販賣第三級毒品罪相繩。
五、綜上所述，被告雖有販賣含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分之咖啡包予A1，然該成分於被告行為時核與當時毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品品項不符，是其行為當時尚無處罰販賣上開毒品之規定，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官王江濱到庭執行職務。
中華民國112年8月8日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟
法官白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許孟潔中華民國112年8月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（金額均為新臺幣）：
編號犯罪事實罪名及宣告刑對象時間地點聯繫方式毒品種類及數量交易金額1黃培瑋111年2月18日3時42分許。新北市○○區○○街00號1樓。以附表二編號1所示手機內之WeChat通訊軟體。愷他命1包（約1公克愷他命）。3,400元匯款至張詠勝指定之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶。張詠勝犯販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2黃培瑋111年3月7日11時17分許、12時1分許。新北市○○區○○街00號1樓。以附表二編號1所示手機內之WeChat通訊軟體。後交愷他命1包（約5公克愷他命）。先交30,000元。張詠勝犯販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號扣案物品名稱、數量1IPHONE12PROMAX手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000）1支。2愷他命1袋（毛重：0.47公克）、愷他命香菸2根（毛重：2.34公克）、第三級毒品咖啡包（天堂外包裝）10包（總毛重：41.04公克）、第三級毒品咖啡包（射手座外包裝）1包（毛重：8.43公克）、第三級毒品咖啡包（黃色ESCAPE外包裝）1包（總毛重：7.21公克）。3桌上手壓式加熱封口機1臺、夾鏈袋1捆、鋁箔包裝紙1捆。