裁判字號：臺灣高等法院104年毒抗字第378號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定104年度毒抗字第378號抗告人即被告 林幼聆 選任辯護人 謝世瑩 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度毒聲更（一）字第10號，民國104年11月30日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2947號、
104年度聲觀字第363號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：抗告人即被告林幼聆基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年7月2日上午2時50分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品MDMA1次（聲請意旨誤多載MDA），為警於104年7月2日上午0時50分許，在臺北市○○區○○○路○○○號2樓天天旅館209號房內查獲，採尿送驗結果確呈第二級毒品MDMA、MDA陽性反應，爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原審裁定略以：被告未否認有本件施用第二級毒品MDMA犯行，但辯稱：本件警方未經其同意即進行搜索，且採尿亦未經其同意，採尿及鑑定結果應無證據能力云云。惟查：本案係經被告自願受搜索等情，有被告親簽捺印之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄（於載明經受搜索人同意執行搜索欄位處簽名捺印）在卷可稽，並據證人即本件查獲員警 柯治邦 於原審證稱：當天伊、 蕭妃青 及另外兩個同事的勤務係到旅館臨檢、盤查住宿旅客身分，那天只有209號房房間燈有亮，渠等敲門都沒有人應門，經詢問櫃台並請櫃台打電話至209號房，第二次去敲門時，被告打開門後就聞到一股K他命的塑膠氣味，且發現地板上有白色粉末，伊就徵求被告同意入內查看，伊當時大致是說「你的房間K味怎麼那麼重，地上白白那個是什麼（台語）」、被告就說「沒有」，伊說「我們可以進去看一下嗎」、被告說「可以啊」，進入後，在抽屜內發現1包梅粉，那包梅粉跟一般使用的顏色顆粒都不同，被告稱非其所有，但當時現場只有被告一個人在，此梅粉又屬不明物品，渠等就請女警蕭妃青帶被告到浴室內盤查身體裡面有無其他物品，出來之後，被告手上又拿另外一包梅粉，伊就再詢問抽屜裡的梅粉是否為被告所有，被告就坦承所有，渠等當場有請被告簽自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及臨檢表，另因梅粉成分尚未確定，所以扣押物品目錄表是帶被告回派出所，在被告面前驗梅粉成分呈一粒眠陽性反應後所填載等語；證人即本件查獲女警蕭妃青於原審證稱：當天渠等到 林森北 282時，第一次敲門房間裡面的人沒有開門，渠等就會同櫃台、請櫃台撥打電話，後來被告來開門，一開門就發現地上、桌上有白白的粉末，旁邊的學長有向被告講現在正執行臨檢勤務，請被告配合執行臨檢，被告就直接開門讓渠等進去，學長有在抽屜內發現梅粉，伊就請被告到廁所裡，當被告在脫衣服時就掉下一包梅粉，伊就問被告這個東西是誰的，被告就說是其所有，之後渠等就在現場寫搜索扣押筆錄，並讓被告簽名等語，足見被告確有同意員警進行身體、處所之搜索，是本件員警應係合法執行搜索無訛。又經原審勘驗警詢錄影光碟，係由1名警員即柯治邦詢問被告，詢問過程並無強暴脅迫之情形，而將勘驗筆錄對照警詢筆錄內容，警詢筆錄之記載係警員整理被告之回答後當場繕打製作，雖未逐字記錄，然其內容與被告所述均屬相符，復細譯上開勘驗筆錄內容有「問：（台語）要睡著了是吧？振作一點好不好？警方有無以暴力、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不法手段逼供？答：沒有。」、「問：待會兒會帶妳到分局採尿室採尿喔，尿瓶是否為妳親自洗滌、自行簽封捺印？答：是。」，可見員警已提及驗尿之事，而被告並無明示否認及拒絕。又證人柯治邦證稱：當全部手續完成後，才會送被告去分局偵查隊採尿，伊是有對被告說「還好驗出來沒有二級毒品反應，你做完筆錄和驗尿完就可以離開了」，但沒說不做筆錄就不能走的話，而伊有遇過當事人拒絕採尿的情形，這時就會請示檢察官可否送去醫院強制採尿，檢察官同意之後就送到醫院，當遇到拒絕採尿時，就是直接請示檢察官等語；證人蕭妃青證稱：當天由伊陪同被告到分局驗尿，先給被告免洗杯，由被告檢查後自己進入廁所，伊在外面等，被告上完廁所後，渠等全程在被告面前彌封、蓋指印，過程中被告無明示抗拒採尿，且因為被告速度比較慢，伊還問被告是否還要多喝水，或是身體不舒服，被告才說正生理期中，做完筆錄是2時10分、採尿時間記載是2時50分，這中間時間就是等文件處理好後，直接將被告移送到分局，到分局後，分局的偵查隊會先閱卷，看沒有問題後，就由伊帶被告去採尿，採尿的時間要看被告何時有辦法採尿，伊跟著被告一起在分局的採尿室等，而因為被告身上就是有三級毒品的東西，渠等作法就是請被告配合採尿，在筆錄最後也會詢問被告，採尿一定要被告有同意，才會帶被告去採尿，若被告拒絕採尿，會請示檢察官等語，並有被告親簽捺印之尿液採樣書、尿液檢體委驗單及警詢筆錄在卷可稽，可認本件亦係經被告自願同意採尿，並親自取尿置入尿瓶，由員警當場封緘，並由被告在封條上捺印之事實。是本案尿液之採證過程，亦無違法之處。依前所述，本件並無違法搜索之情事，且被告同意配合驗尿程序，該尿液之濫用藥物檢驗報告應具證據能力。被告於104年7月2日在臺北市政府警察局中山分局為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗後，呈第二級毒品MDMA陽性反應，經該公司再以氣相層析質譜儀法（GC/M
S）確認檢驗後，復確呈第二級毒品MDMA、MDA陽性反應（MDMA濃度7760ng/ml、MDA濃度1490ng/nl）等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文等件在卷可按。且送驗之尿液檢體，係被告親自採尿、簽封並捺印乙節，認定如上，而被告於原審亦陳稱：「（對本件送驗的尿液是由林幼聆排放，有無爭執？）無爭執。（本件送驗的尿液有無鑑驗DNA的必要？沒有。」等語明確，足見本案亦無人別或尿液檢體錯誤等情。綜上，被告於104年7月2日為警採尿起回溯96小時內施用第二級毒品MDMA1次之事實，應堪認定，原審因認本件聲請於法相符，予以裁定准許被告送勒戒處所觀察、勒戒。經核尚無違誤。
三、抗告意旨略以：本件係員警柯治邦及蕭妃青先對被告承租之
209室抽屜及被告身體執行搜索完畢後才讓被告簽自願搜索同意書，自不得逕認其等係先經被告同意之後才對被告承租之209室抽屜及被告身體執行搜索，而依被告與員警柯治邦間之對話，至多僅代表員警柯治邦等可以進入209室，不得認被告已同意員警可以逕行對被告承租209室之抽屜或其他處所進行搜索。又員警柯治邦等未經確認209室抽屜內發現之1包梅粉是何成分及未經被告同意下即逕由員警蕭妃青搜索被告身體，則員警蕭妃青搜索被告身體係違法搜索，是以本件相關扣案物品不具證據能力。再者，員警柯治邦等使不知行使拒絕權或誤認無拒絕權之被告協同返回台北市警局中山分局中山二派出所製作筆錄及採集尿液，係屬違法，且員警柯治邦等未詢問被告是否同意採集尿液，違反毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定，則被告於警詢之自白或所採集之尿液濫用藥物檢驗報告有關施用第二級毒品陽性反應，不得遽為不利被告之認定，為此起抗告，請求撤銷原裁定云云。
四、本院經查：
（一）被告有於104年7月2日上午2時50分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品MDMA1次之事實，為其所不否認，且被告經警採集尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗後，呈第二級毒品MDMA陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，復確呈第二級毒品MDMA、MD
A陽性反應（MDMA濃度7760ng/ml、MDA濃度1490ng/nl），足認被告確有施用第二級毒品MDMA1次之事實。
（二）被告雖指稱本件員警等人在未先經其同意，亦未確認209室抽屜內發現梅粉是何成分之情況下即對其承租之209室抽屜及其身體執行搜索，自屬違法，則本件相關扣案物品不具證據能力云云，但被告確有同意員警等人進行身體、處所之搜索，本件員警係合法執行搜索等情，業經原審審酌被告親簽捺印之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、證人即當日執行搜索之員警柯治邦、蕭妃青等人證詞等事證認定綦詳，而自願受搜索同意書係自願性同意搜索之生效要件，執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於書面後，始得據以執行搜索，此書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨同此見解），依據上開員警柯治邦、蕭妃青之證詞可知，其等係先告知被告其等在進行臨檢勤務，並詢問被告可否進入其房間看看後，被告乃同意員警等人進入執行臨檢，依此，被告既已知悉員警係進行臨檢勤務，仍同意讓其等進入房間，確屬有同意員警等人進行相關之搜索無疑，而本件卷附之自願受搜索同意書係員警於搜索當場請被告簽自願受搜索同意書，並非事後再行補正，亦經其等證述如上，是被告既以同意員警進行臨檢搜索，而本件自願受搜索同意書亦非事後補正，足認本件員警柯治邦、蕭妃青所為之臨檢搜索確係合法，被告上開所稱本件搜索，自屬違法，本件相關扣案物品不具證據能力云云，尚無足採。又本件因執行臨檢員警因被告涉嫌毒品案，而請其協同返回警局製作筆錄以釐清事實，被告亦不拒絕，有警詢筆錄及原審勘驗筆錄可參（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第2947號卷第11頁、原審104年度毒聲更（一）字第10號卷第11頁反面），難認有何不法，而被告係自願同意採尿，並親自取尿置入尿瓶，由員警當場封緘，並由被告在封條上捺印之事實，亦經原審勘驗警詢錄影光碟，並審酌證人柯治邦、蕭妃青之證詞及被告親簽捺印之尿液採樣書、尿液檢體委驗單及警詢筆錄等事證認定屬實，雖觀諸上開事證，因製作筆錄之員警未明確詢問被告是否同意進行採尿等問題，而無被告明示同意採尿之筆錄，但該員警已問「待會兒會帶妳到分局採尿室採尿喔，尿瓶是否為妳親自洗滌、自行簽封捺印？」，被告答稱「是」，可見被告對於採尿一事並無不同意，是被告於事後以員警未詢問其是否同意採集尿液而否認有同意採尿之事實，要屬卸責之詞，不足採信。至被告既屬自願同意採驗尿液，即與毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定強制採驗尿液之情況不同，自無違反該規定之問題，是以被告認員警柯治邦等使其不知行使拒絕權或誤認無拒絕權而協同返回台北市警局中山分局中山二派出所製作筆錄，且未詢問其是否同意採集尿液，程序係屬違法，並與毒品危害防制條例第25條第1項、第2項強制採驗尿液之規定有違，則被告於警詢之自白或尿液濫用藥物檢驗報告有關施用第二級毒品陽性反應，不得遽為不利於其之認定云云，亦無足採。抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國104年12月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
書記官劉育君中華民國104年12月30日