臺灣高等法院104年度上訴字第2783號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2783號刑事判決

裁判日期：民國104年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2783號上訴人即被告 黎萬濱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1068號，中華民國104年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1667號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黎萬濱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含無法析離之包裝袋壹只，驗餘毛重零點壹玖陸肆公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含無法析離之包裝袋壹只，驗餘毛重零點陸玖參柒公克）沒收銷燬；扣案吸食器壹組，沒收。
事實
一、黎萬濱前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院87年度毒聲字第821號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月16日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官88年度戒偵字第35號為不起訴處分確定。
復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經依法送強制戒治，於92年8月23日強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院91年度訴字第1548號判決，判處有期徒刑8月確定，嗣於93年8月5日執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院93年度訴字第1506號判決處有期徒刑9月確定，嗣於95年1月20日執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院96年度審訴字第224號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣於96年12月
6日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院102年度壢簡字第1274號判決，判處有期徒刑3月確定，嗣於103年4月8日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、詎黎萬濱仍不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月8日上午8時許，在桃園市○○區○○路○○號3樓3D室內，先以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於104年4月8日晚間7時20分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.2公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.7公克）及其所有供施用甲基安非他命吸食器1組，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告警詢、偵訊及原審、本院所為之自白均具任意性（本院卷第37頁反面、第38頁），復與事實相符，自得為證據。
二、又本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據（含書證），並非實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得，並業於審判程序依法踐行證據調查程序，檢察官、被告於審判程序中均表示無意見（見本院卷第37頁反面），依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具證據能力。
貳、有罪部分
一、前揭事實欄二所載被告於前揭時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各情，迭據上訴人即被告黎萬濱於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1667號卷《下稱偵1667卷》第5頁反面，偵1667卷第50頁反面、第60頁反面、第61頁正面，原審卷第32頁正面、第34頁反面，本院卷第29頁正面、第38頁正面），復有桃園市政府警察局桃園分局104年
4月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、尿液對照表（見偵1667卷第34至38頁）、桃園市政府警察局桃園分局檢體紀錄表（見偵1667卷第56頁）、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品清單（見偵1667卷第57頁、原審卷第2頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵1667卷第58頁、原審卷第19至21頁）在卷可佐，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。經查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院87年度毒聲字第821號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月16日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官88年度戒偵字第35號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經依法送強制戒治，於92年8月23日強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院91年度訴字第1548號判決，判處有期徒刑8月確定，嗣於93年8月5日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足參，足見被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆之前引說明，檢察官依法追訴被告本案施用犯行，尚無不合。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後施用，其持有毒品之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告以其為警察查獲時，曾主動告知員警其有施用第一級及第二級毒品之犯行，應得依刑法第62條前段規定減輕其刑云云，執為上訴理由。然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。此項對犯人之嫌疑，倘有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查，證人即查獲被告上開犯行之警員 彭維君 於本院審理時已就查獲經過結證略以：伊承桃園地檢署檢察官之指揮偵辦被告販毒案件時，透過監聽獲悉被告有施用毒品之嫌疑，並於執行拘提勤務，進入被告房間時，伊目視見有施用毒品之器具，在被告尚未承認前，即知被告有施用毒品之嫌，當時被告也坦承施用器具為其所有等語在卷（見本院卷第29頁反面、第30頁正面）。而被告因另案販賣毒品犯嫌經臺灣桃園地方法院依法對被告持用之門號000000000000手機核發監聽票而執行通訊監察，卷附通訊監察譯文亦可見案外人 鄧仁富 持用之000000000000手機傳送簡訊至被告持用000000000000手機內容略以：「…真的這個壞習慣真的要戒掉，這幾天我想了很多，也許因為這次我真的看破了，為了這個我失去了太多，希望這次我能成功戒除，說真的我也很希望你也要戒，做給你的父母看…」等語，有卷附通訊監察譯文可證（見偵1667卷第28頁正反面）。譯文中鄧仁富勸被告「戒除壞習慣」即指施用海洛因、甲基安非他命而言，亦據被告坦承在卷（見本院卷第28頁反面及第29頁），亦可佐證人彭維君所證確屬實情。則承辦員警依憑其辦案經驗及監聽譯文，原已懷疑被告涉嫌施用毒品；於持拘票查獲被告時，又見被告所有之施用毒品器具，實已有確切根據合理懷疑被告施用毒品之犯罪嫌疑事實。則被告縱曾告知員警其施用毒品犯嫌，然顯已在有偵查犯罪職權之警員發覺之後，其情應認係自白而非自首。
六、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之第一級毒品海洛因1包（含無法析離之包裝袋1只毛重0.2公克，取樣
0.0036公克，驗餘毛重0.1964公克，計算式：0.2公克-0.0
036公克=0.1964公克，見台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告【原審卷第21頁】）及第二級毒品甲基安非他命1包（含無法析離之包裝袋1只毛重0.7公克，取樣0.0063公克，驗餘毛重0.6937公克，計算式：0.7公克-0.0063公克=0.6937公克，見台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告【原審卷第20頁】）係查獲供被告本案施用所餘之第一級毒品及第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，然原審卻漏未宣告沒收銷燬，尚有未當。被告上訴以其符合刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經戒癮處分及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，復又違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而非法施用毒品，所為實不足取，併兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品罪所處徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯各罪，分係得易科罰金與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條之規定，應俟案件確定後，依被告之決定定應執行刑。末就扣案之第一級毒品海洛因（送鑑取樣用罄滅失0.0036公克除外）與供包裝而難以與其內之海洛因完全析離之包裝袋1只（含袋驗餘毛重0.1964公克）及第二級毒品甲基安非他命（送鑑取樣用罄滅失0.0063公克除外）與供包裝而難以與其內之甲基安非他命完全析離之包裝袋1只（含袋驗餘毛重0.6937公克），分係查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該主文項下諭知沒收銷燬。另扣案之吸食器1組，為被告所有供其施用本案第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告供明在卷（見原審卷第34頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案之磅秤1臺、塑膠盒1個、手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1具，雖亦係被告所有之物，惟與本案施用第一級及第二級毒品犯行無關，亦據被告 陳明 在卷（見原審卷第34頁反面），爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國104年12月30日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖艷莉中華民國104年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。