裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1824號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1824號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂躍龍指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第504號，中華民國104年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第589號，移送併案審理案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16303號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂躍龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘含袋毛重零點陸伍貳叁公克）沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘含袋毛重零點肆柒柒貳公克）沒收銷燬。
事實
一、呂躍龍前於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度毒聲字第579號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年12月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2195號、第2406號、第3209號、第3913號為不起訴處分確定。又前因妨害自由、傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以10
2年度審簡字第35號判決分別判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，於102年9月5日易科罰金執行完畢。
二、詎呂躍龍仍不知悛悔，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104年1月21日下午5時30分，在桃園市○○區○○○街○○○號住處，以香菸內摻入海洛因後點燃抽菸方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於104年1月21日某時，在上址住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤而吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年1月21日晚間9時40分，為警在桃園市○○區○○路○○○號前查獲，並當場扣得呂躍龍持有之海洛因1包（含袋毛重0.66公克），及其所有寄放同行乾妹 王薏玟 處之甲基安非他命1包（含袋毛重0.44公克）。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱（見原審審訴字卷第23背面、26等頁），且被告為警查獲當日經警所採尿液，經送鑑驗後，證實呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司104年2月6日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等件在卷可稽（附於毒偵字卷第40、111等頁），又警方查獲被告時，扣得其持有之海洛因1包（含袋毛重0.66公克，驗餘含袋毛重0.6523公克），並在其同行之乾妹 王薏玟處 扣得甲基安非他命1包（含袋毛重0.48公克，驗餘含袋毛重0.4772公克），有該等毒品2包扣案，及卷附桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄（受執行人：呂躍龍、王薏玟）、扣押物品目錄表各2份及台灣檢驗科技股份有限公司104年1月27日、104年2月
9日分別出具之濫用藥物檢驗報告各1份可考（附於毒偵字卷第18至20、58至61、112等頁、臺灣桃園地方法院檢察署
104年度偵字第3055號卷第187頁），參以被告於偵查中自承：警方盤查時，伊因緊張，將兩個鐵盒子交給王薏玟，裡面有伊買的甲基安非他命（見毒偵字卷第95頁），核與王薏玟於檢察官訊問時具結證稱：伊身上遭警方查獲的兩個鐵盒，是呂躍龍在情急之下拿給伊，叫伊幫忙藏的等語（見同上偵字卷第172背面至173頁）相符，可見警方查獲證人王薏玟持有之甲基安非他命1包，應係被告所有，為規避警方查獲，而交予王薏玟保管而與之共同持有之毒品無訛。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、又呂躍龍前於102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度毒聲字第579號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年12月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2195號、第2406號、第3209號、第3913號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再為本案施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，檢察官依法追訴，核無不合，本院自應依法論科。
三、核被告呂躍龍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因（即前開扣案之第一級毒品海洛因1包）、甲基安非他命（即前開扣案之第二級毒品甲基安非他命1包）之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告該持有第二級毒品甲基安非他命1包之犯行既與起訴之施用第二級毒品犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦，本院自應併予審究，併此敘明。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。經查被告前因妨害自由、傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以
102年度審簡字第35號判決分別判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定（下稱甲案），於102年9月5日易科罰金執行完畢，雖另因販賣毒品案件（共2罪），經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第844號判決分別判處有期徒刑16年4月、16年，應執行有期徒刑23年，上訴後，嗣經本院以103年度上訴字第1770號判決判處原判決部分撤銷，改判有期徒刑8年，並與駁回上訴部分所處之刑，定應執行有期徒刑18年，並經最高法院以104年度臺上字第1216號判決駁回上訴確定（下稱乙案），縱乙案符合與前開甲案合併定其應執行刑之要件，揆諸前開說明，仍不影響該甲案業經執行完畢之認定，是本案被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等2罪，仍應認係於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審審理後，以被告施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然以：㈠本案被告犯行均為累犯，原判決誤以被告所犯甲案尚得與乙案合併定應執行刑為由，認甲案尚未執行完畢，乃未論以累犯，並依法加重其刑，適用法律即屬違誤；㈡扣案之甲基安非他命1包，係本案查獲之第二級毒品，原判決漏未諭知沒收銷燬，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決認事用法未洽，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍繼續用毒品，顯見其漠視法令，所為犯行之犯罪動機、目的及手段均可資非難，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其於警詢自承高職畢業，家境小康之教育程度及生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所處之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之海洛因
1包（驗餘含袋毛重0.6523公克）、甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重0.4772公克），分別係本案查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，又盛裝該海洛因、甲基安非他命之包裝袋各1只，因與該盛裝之毒品無法完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，至於鑑驗過程中取樣之毒品，業經用罄滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至本案警方另查獲被告持有之行動電話4支、帳本1本、現金新臺幣34,800元等物，因無從認定與本案施用毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
六、退回移送併案部分（指被告持有12包海洛因部分，不包括被告持有甲基安非他命1包部分）：臺灣桃園地方法院檢察署
104年8月19日桃檢兆行104偵16303字第072366號函移送併案審理意旨略以：被告呂躍龍於104年1月21日下午5時許，在桃園市○○區○○路與三民路口，向綽號「阿發」之男子購得海洛因13包（毛重分別為0.66、0.4、2.14、3.79、2.14、1.99、0.63、0.52、1.79、0.16、0.17、0.16、0.28公克）而無故持有之，嗣於同日晚間持該等海洛因，駕駛車輛與 林欣怡 、王薏玟外出，於同日晚間9時40分，在桃園市○○區○○路○○○號前，見警攔查，被告乃將上開海洛因其中1包（毛重0.66公克，即本案前開論罪科刑之犯行扣案部分）仍自行持有，其餘部分，為掩飾犯行，將其中4包交予林欣怡收受而代為藏匿，另將8包放置在鐵盒內交予王薏玟代為持有而藏匿，嗣遭警方在林欣怡、王薏玟處分別扣得該等海洛因合計12包，因認被告持有該12包海洛因犯行部分之低度行為，應為本案被告施用第一級毒品犯行之高度行為所吸收，不另論罪，故與本案起訴之施用第一級毒品犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，為同一案件，為起訴效力所及，爰移送併辦云云。惟按所謂施用毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為，必須該高、低度行為間有直接關係，即被告係因施用而持有者為限，移送併案意旨所指查獲之12包海洛因，係依不同重量分裝，而被告本案經起訴並經論罪科刑之施用海洛因犯行僅有1次，自無可能係就該數包海洛因均從中拿取若干施用，又被告遭警方攔查時，其身上僅持有
1包海洛因（如本案前開論罪科刑部分所述），其餘如併案意旨所指海洛因12包，則係可與其身上持有之該包海洛因區分，並由被告分別交付同行之人林欣怡、王薏玟代為持有藏匿，顯然被告本案施用海洛因犯行僅與其遭查獲時持有之該包海洛因有關，而與併案意旨所指在林欣怡、王薏玟等人身上扣得之海洛因12包無關，是被告縱有持有此部分之12包海洛因，該持有行為亦非屬本案論罪科刑之施用海洛因犯行之前後行為，難謂與起訴之施用毒品犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，核非起訴效力所及，基於不告不理原則，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適當之偵處，併此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年12月30日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林廷佳中華民國104年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。