裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第815號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱創錦選任辯護人劉佳強律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
2年度偵字第6808號），本院判決如下：
主文邱創錦共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，未扣案之門號0000000000之SIM卡沒收，如全部或一部不能沒收時，應與 王伊帆 連帶追徵其價額；又幫助持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之門號0000000000之SIM卡沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000之SIM卡沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。除幫助持有第二級毒品之宣告刑外，其餘應執行有期徒刑肆年貳月，販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000之SIM卡沒收，如全部或一部不能沒收時，應與王伊帆連帶追徵其價額。
邱創錦其餘被訴部分，無罪。
事實
一、邱創錦明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠邱創錦於民國101年3月31日晚間9時6分18秒前某時許，
獲悉王伊帆（涉嫌販賣毒品部分，另經檢察官提起公訴，刻由本院審理中）有意向他人購入甲基安非他命並伺機販售予不特定人，竟與王伊帆共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由邱創錦出面與真實姓名年籍不詳、綽號「國哥」之成年男子洽談購毒事宜，王伊帆則於101年4月1日下午3時20分35秒前某時許，將購買35公克甲基安非他命所需款項新臺幣（下同）83,000元匯至邱創錦開設於元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）之帳戶，邱創錦再持款前往新北市三峽區臺北大學附近不詳處所，向「國哥」購買甲基安非他命，並於101年4月2日下午4時48分48秒前某時許，將其購入之甲基安非他命交予王伊帆伺機販售，然經王伊帆察覺毒品數量僅有32公克。
㈡邱創錦於101年6月26日中午12時13分至同日中午12時14分
許，在王伊帆位在桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○○號
9樓租屋處，接獲王伊帆之來電後，知悉真實姓名年籍不詳、綽號「 阿吉 」之人前來上開租屋處樓下，欲向王伊帆拿取甲基安非他命，竟基於幫助持有第二級毒品之犯意，將1包甲基安非他命交付予「阿吉」。
㈢邱創錦於101年4月24日下午1時57分13秒，接獲 蔡明恆 之
來電，獲悉蔡明恆欲購買1,000元份量之甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品之犯意，應允販售1,000元之甲基安非他命予蔡明恆，嗣於101年4月24日下午2時6分58秒後某時許，在桃園縣桃園市○○路某涮涮鍋店附近，由邱創錦交付1,000元份量之甲基安非他命予蔡明恆，蔡明恆則因需款購買吸食器之故，僅支付邱創錦900元。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人 林榮貴 於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人於本院言詞辯論終結前未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是證人王伊帆、蔡明恆於偵查中之證言自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱創錦對事實欄㈠所載犯行，固坦認出面替王伊帆聯絡購毒事宜，並前往與綽號「國哥」之人交易，惟辯稱：伊僅係幫忙王伊帆取得毒品，且未從中獲利，應僅成立幫助販賣云云，另矢口否認有事實欄㈡、㈢所載犯行，辯稱：就事實欄㈡部分，當時伊在王伊帆家，王伊帆打電話到伊的行動電話，但不是與伊通話，伊不清楚王伊帆和他太太談什麼事情，伊也沒有下樓交付毒品與收款。就事實欄㈢部份，伊當天要與蔡明恆共同合資向王伊帆購買毒品，伊與蔡明恆要各買1,000元，因為蔡明恆不認識王伊帆且知道伊有門路可拿毒品，才找伊合資云云。被告之選任辯護人辯稱：①被告是否曾將毒品交付「阿吉」，亦無法依卷內通訊譯文內容判定，應為有利被告之認定。②被告係收受蔡明恆交付之金錢後，再併與自己之金錢合資向王伊帆購買毒品，所為僅係合資購買。另蔡明恆對於毒品來源先後供稱係取自被告與綽號 河童 之人，顯然蔡明恆對於毒品來源不甚清楚，證述內容尚難採信。③被告向「國哥」購入毒品，係因王伊帆無法調到毒品，被告與王伊帆未有約定獲利分配，渠二人應無犯意聯絡云云。
㈠就事實欄㈠部分，除其審理中坦認居間聯繫「國哥」，替王
伊帆向「國哥」購買毒品，以利王伊帆伺機販售外，尚據其於警詢、偵查及本院準備程序中供稱：伊是幫王伊帆向一位住在臺北的哥哥買毒品，王伊帆的太太把錢匯到伊開設於元大銀行的帳戶，伊拿到錢後，就前往新北市○○區00000000號「國哥」之男子購買35公克甲基安非他命，譯文中的差3克是伊幫王伊帆購買的毒品重量有差，伊知道王伊帆買進毒品是要販賣等語（見偵字第6808號卷二影卷，第74至75頁；偵字第6808號卷六影卷，第126頁正面；本院卷，第59頁反面），核與證人王伊帆於偵查及本院審理中結證稱：伊原本有個買家直接要買35公克，當時伊的報價是83,000左右，但調不到毒品，伊就問被告35公克的甲基安非他命多少錢以及是否可調到毒品，被告去問上游「國哥」後，說要83,000元，被告知道伊當時購買毒品是要轉賣，伊沒有與被告約定分配販賣甲基安非他命之利潤，被告幫伊購買甲基安非他命，亦無利益或好處。伊於101年4月2日下午3、4時許拿到毒品，發現量有少，總共買了32公克等語相符（見偵字第6808號卷六，第126頁正面、第129頁反面至130頁正面；本院卷，第92頁反面至93頁正面），且有附表一所示通訊譯文在卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，犯行堪以認定。另證人王伊帆固於偵查中結證稱：伊記得「國哥」有來桃園某家汽車旅館，伊和被告一起去汽車旅館找「國哥」，並在裡面交易毒品，伊拿了毒品就離開，並沒有當場驗貨秤重等語（見偵字第6808號卷六影卷，第130頁正面），惟王伊帆既已將購買毒品款項匯入被告之帳戶，顯然意在委請被告持款向綽號「國哥」之人購買甲基安非他命，苟王伊帆親自與「國哥」會面，何須先行匯款至被告之帳戶內，其直接攜帶現金前去交易即可，且若王伊帆與「國哥」當面交易，其理應在現場確認毒品數量，豈會不秤重即將毒品帶回，此均與常理有違，是證人王伊帆所述透過被告聯繫後，與「國哥」在汽車旅館交易毒品乙節，尚非可採，交易過程應以被告所述為憑，起訴書此部分記載應予更正。
㈡被告於偵查中供稱：「阿吉」的部分，伊是幫王伊帆拿1包
甲基安非他命下去，但「阿吉」沒有給伊錢等語（見偵字第6808號卷六影卷，第131頁正面），證人王伊帆於偵查中結證稱：因為當時被告要向伊買毒品，伊不在家裡，伊把毒品放在盒子裡面，是被告自己到上城社區租屋處，伊的老婆讓被告進來，由被告自己拿毒品，電話中出現的「阿吉」是要買毒品，因為當時被告在樓上，伊就請被告把1包甲基安非他命拿到樓下給「阿吉」等語（見偵字第6808號卷六影卷，第131頁正面），於本院審理中結證稱：附表二的通話內容是「阿吉」要向伊購買甲基安非他命，當時伊人不在上城社區住處，本來是要請「阿吉」上樓問伊的太太，東西在哪裡，讓「阿吉」直接拿1包，剛好被告在伊的住處，伊請被告拿毒品下去給「阿吉」，不過伊沒有告知被告「阿吉」會過去住處的事，此次拿毒品給「阿吉」沒有拿到金錢等語（見本院卷，第91頁反面至92頁正面），併佐以附表二監聽譯文所示，被告於101年6月26日中午12時13分至同日中午12時14分許，在王伊帆位在桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○○號9樓租屋處，接獲王伊帆之來電後，在前開租屋處樓下，將「阿吉」向王伊帆所購買之1包甲基安非他命交予「阿吉」之事實，洵堪認定。被告之辯護人所辯難以認定被告曾將毒品交付「阿吉」云云，核與被告之自白不符，尚難採信。
㈢按刑法所指幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。否則，如無此種犯意，係基於其他原因，而助成他人犯罪之結果，即難以幫助犯論（最高法院85年度臺上字第270號、92年度臺上字第7053號判決意旨參照）。易言之，幫助犯之成立，除在客觀上須有對正犯資以助力之幫助行為，必其主觀上同時具備雙重故意（幫助故意、幫助既遂），亦即就自己係對正犯特定之不法既遂行為提供助力有所認知，始克相當。承前所述，被告固有受王伊帆之委託而於上開時間、地點交付甲基安非他命予「阿吉」，然應審究者厥為被告是否知悉「阿吉」前來之目的在向王伊帆購買毒品，其係替王伊帆踐履交付毒品予購毒者之行為。依理，將毒品交付他人之原因多端，不僅販賣爾，舉凡轉讓毒品，或代他人購買毒品後之交付委託人行為，或合資購買毒品之場合，將應歸由委託人之毒品交付委託人，凡此均有交付毒品之外觀，惟交付者之主觀意思則迥然有別，是不能單以交付毒品之客觀行為，遽認交付者所交付之物為「買賣標的物」。依證人王伊帆上開證述內容以觀，無從認定其曾告知被告「阿吉」前來桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○○號9樓之目的在購買毒品，則被告主觀上當有可能認定王伊帆指示交付毒品予「阿吉」之原因係「阿吉」先前曾委請王伊帆代購毒品，此次前來之目的在拿取委請代購之毒品，或「阿吉」事先與王伊帆合資向他人購買毒品，此次前來拿取應歸屬於己之毒品，況證人王伊帆亦證稱「阿吉」該次未交付金錢，被告自無法意識到「阿吉」意在購買毒品，矧以施用毒品者向人購買毒品固屬常態，然委請他人代購或與他人合資購買亦非罕見，是被告主觀上未認定或懷疑「阿吉」係向王伊帆購買毒品，尚與常情相符，則被告將毒品交付予「阿吉」之行為，僅在便利「阿吉」取得並持有毒品，並非基於與王伊帆販賣毒品之犯意聯絡或為幫助王伊帆販賣毒品。是被告之辯護人所辯：①依王伊帆之證述內容以觀，王伊帆並未收受「阿吉」交付之金錢，則王伊帆與「阿吉」是否存有毒品交易行為，已屬有疑；②被告不清楚「阿吉」前去之目的為何，譯文內容亦無法認定「阿吉」是要購買毒品，被告主觀上應不知悉王伊帆係販賣毒品予「阿吉」等節，核屬有據。
㈣被告於警詢中供稱：蔡明恆向伊購買過3次毒品，每次都是
以1,000元購買0.2公克的甲基安非他命，地點都在桃園縣桃園市○○路○○○○○巷○○○○○○○○○○○○號卷二影卷，第72頁），證人蔡明恆於偵查中結證稱：101年4月24日的譯文內容是伊打電話給被告買甲基安非他命，這次要買1,000元，「處理1」是1,000元的甲基安非他命，「我等一下先拿900，我100元要去買保齡球」是買900元甲基安非他命，100元要買玻璃球，本次有交易成功，地點在桃園市○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○號卷五影卷，第
115頁），於本院審理中結證稱：附表四的電話是伊打的，「處理1」就是1,000元，這1,000元是要向被告購買甲基安非他命，伊在電話中表示先付900元，並向被告說明100元要去買吸食器，此次被告有將1,000元份量的甲基安非他命給伊等語（見本院卷，第94頁反面），互核以觀，證人蔡明恆對於其於101年4月24日下午1時57分13秒與被告通話後，在桃園縣桃園市○○路上某涮涮鍋店附近，給付900元予被告並收受被告交付之甲基安非他命等情，均為相互一致之證述，佐以被告於警詢中自承當日確曾交付甲基安非他命予蔡明恆（見偵字第6808號卷二影卷，第72頁），且證人蔡明恆所指交付被告900元乙情，核與附表四101年4月24日下午2時6分58秒之通訊譯文所示其與被告之討論內容相符，是證人蔡明恆於偵查及本院審理之證述，應非子虛。是以，本院應審究者為被告本次交付毒品及收取款項是否基於販賣之意，或如其於本院準備程序中所辯與蔡明恆合資向王伊帆購買。參以被告上開警詢中供述，被告亦自承三度販賣甲基安非他命予蔡明恆，地點均在桃園縣桃園市○○路涮涮鍋店後方，適足以佐證蔡明恆所言非屬虛捏。再者，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，本件蔡明恆既於101年4月24日下午向被告以價取得甲基安非他命，且被告尚親自前往桃園縣桃園市○○路某涮涮鍋店附近交付毒品予蔡明恆，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，且販賣甲基安非他命之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法查明取得甲基安非他命之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本件販賣第二級毒品行為，至為顯然。
㈤所謂合資即指共同出錢向他方購買物品後共同持有，然因每
人出資比例不同，所獲取之數量亦將隨之有異，是以合資之場合，各出資者勢必均會探詢其他人出資之數額，亦會與其他出資者約定該次出資之總金額。此外，購買物品之際，不論係單獨購買或合資購買，均會提及向何人購買才是，縱使推由其中一人出面購買，當會向該出面購買之人確認購買對象。惟參諸附表四通訊譯文，苟有合資購買甲基安非他命乙情存在，何以蔡明恆與被告於通話內容中完全未討論出資比例、購買對象、購得毒品後分派方式等，甚至蔡明恆係直接向被告詢問「你那裡現在OK厚」，其亦未詢問被告欲向何人購買甲基安非他命顯見被告於本院準備程序中辯稱為合資購買云云，已非可採。
㈥被告固於警詢中供稱：因為伊當時在王伊帆家，蔡明恆打電
話給伊要甲基安非他命，伊就拿1,000元給王伊帆，王伊帆拿1包甲基安非他命給伊，伊直接拿給蔡明恆等語（見偵字第6808號卷二影卷，第72頁），準此，被告大可商請蔡明恆前來直接與王伊帆交易，何須自行向王伊帆購入後，再冒遭警方查獲持有甲基安非他命之風險，持毒品前往桃園縣桃園市○○路某涮涮鍋店附近交予蔡明恆，顯與常情有違。況被告上開警詢辯解與其本院準備程序中辯解相左，矧以合資向他人購買毒品與單純代購不同，前者係各自出資併同向人購買毒品，迨購得毒品後，按出資比例取回分得之毒品，後者乃受委託人委託，先行向委託人取款或自己先代墊款項而向他人購買毒品，再將購得之毒品轉交委託人，此並非難以理解之事，應可輕易區別，斷無誤認可能，然被告竟可為先後迥異之供述，先是供稱代蔡明恆向王伊帆購買毒品，後改稱為合資購買，顯係開脫販賣毒品犯行之詞。此外，佐以被告於偵查中供稱：101年4月24日下午1時57分13秒、2時6分58秒的通訊譯文是蔡明恆要透過伊買毒品，但蔡明恆沒有過來。蔡明恆曾經向伊購買1,000元甲基安非他命並交錢給伊，伊去找王伊帆並把錢交給王伊帆，伊再把甲基安非他命轉交給蔡明恆，但這是101年6月份的事情，不是101年4月24日云云（見偵字第6808號卷六影卷，第121頁反面），顯見被告一度改稱蔡明恆未於101年4月24日前來與其會面，若被告所指101年4月24日與蔡明恆合資向王伊帆購買毒品屬實，豈會在偵查中供稱是日未與蔡明恆會面，在在證明被告所辯合資購買乙節，要屬子虛之詞。
㈦被告之辯護人固辯稱蔡明恆對於毒品來源先後供述不一，惟
證人蔡明恆於偵查中結證稱：伊於101年11月5日晚間在住處施用甲基安非他命，這次的毒品來源是綽號「河童」之人等語（見偵字第22730號卷五影卷，第113至114頁），足徵蔡明恆係指其101年11月5日所施用之甲基安非他命係自綽號「河童」之人取得，其並未稱係自被告處取得，是蔡明恆並無混淆毒品來源之情形，被告之辯護人所辯，尚非有據。被告固於準備程序中聲請傳喚 何亞君 到庭作證，欲證明其與蔡明恆於101年4月24日係合資向王伊帆購毒，然本件並非合資購買之情形，業經本院論述如前，此部分證據調查之聲請，尚無必要，併此敘明。
㈧綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其各次犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規
範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度臺上字第2961號判決意旨參照）。其次，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度臺上字第3886號判決意旨參照）。就事實欄㈠部分，被告既親自前往與「國哥」會面，並向「國哥」拿取甲基安非他命，嗣將毒品交付王伊帆俾供伺機販售，所為已屬實施販入毒品之構成要件行為，核屬著手販賣之舉，縱其僅基於幫助王伊帆販賣毒品之意，亦應成立共同正犯。是核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕。被告就此部分犯行與王伊帆具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害
事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又販賣毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又幫助販賣毒品與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條（最高法院99年度臺上字第7641號判決意旨參照）。就事實欄㈡部分，核被告所為係犯刑法第30條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，檢察官起訴書雖認被告所為係犯刑法第30條第
1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，然經本院審理結果，認尚無證據證明被告所為係犯幫助販賣第二級毒品罪，然揆諸前揭說明，與本院論科之基本社會事實同一，且不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。被告所為為幫助行為，依刑法第30條第2項之規定減輕之。
㈢就事實欄㈢部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰
。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。本件被告於偵查及審理階段對於代王伊帆出面向「國哥」購入毒品，並將購入之毒品交由王伊帆伺機販售等節，均為一致之陳述，堪認其對於購入毒品以營利之構成要件已有自白，雖其一再辯稱僅成立幫助販賣云云，惟犯罪態樣之認定屬於法律評價範疇，核與判定被告有否自白無涉，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，就事實欄㈢部分，被告販賣毒品之對象屬特定、單一，單次販賣甲基安非他命之數量非鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。然就事實欄㈠部分，被告向「國哥」購入之毒品數量甚鉅，且購入成本已達83,000元，一旦全數賣出，販毒利潤勢將超過購毒成本，要非一般獲取小額差價之零星販售所可比擬，且30餘公克之甲基安非他命一旦流入市面，危害至鉅，戕害之施用毒品對象亦非單一，是此部分難認有情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用。
㈤爰審酌被告於100年間即因施用毒品案件入勒戒處所執行觀
察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯然可知悉毒品危害人之身體健康至鉅，對於社會秩序更有莫大危害，屬政府嚴厲查緝之違禁物，且時值壯年，不循正當途徑賺取財物，竟萌生販賣毒品獲利之念頭，不但自行出售毒品獲利，更出面購入毒品供他人伺機販售，又提供助力使人獲取毒品，所為助長毒品流通，戕害他人身心，誠屬漠視國法之舉，法治觀念極為淡薄，犯罪後猶未能知所悔悟，坦認全部犯行，暨其智識、素行、生活狀況、犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年1月25日施行，修正後刑法第50條第
1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，依新舊法比較結果，修正前刑法第50條並無區分宣告之罪得否易科罰金，一併就數罪定應執行刑，修正後刑法第50條第1項第1款則就此加以區分，避免原可易科罰金之罪因合併定應執行刑之結果，反而不得再聲請易科罰金之不公平結果產生，則以修正後之刑法第50條第1項規定對被告較為有利。本件被告所犯幫助持有第二級毒品犯行之宣告刑得易科罰金，其餘犯行之宣告刑均不得易科罰金，是本院僅就不得易科罰金之宣告刑部分（即共同販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒品）定應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠門號0000000000為被告所使用，業據其於警詢中坦認（見偵
字第6808號卷二影卷，第63頁），且用於其販賣甲基安非他命及幫助持有甲基安非他命所用，有附表一、二、四所列通訊譯文在卷可稽，是就事實欄㈠部分，就上揭門號之SIM卡應為沒收之諭知，若全部或一部不能沒收時，應與王伊帆連帶追徵其價額部分；就事實欄㈡部分，上揭門號之SIM卡為供幫助持有毒品犯行聯繫所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；就事實欄㈢部分，就上揭門號之SIM卡應為沒收之諭知，若全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。㈡按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防
制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第一項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號判決意旨參照）。本件被告販賣毒品所得900元應予沒收，且不論被告取得甲基安非他命之成本為何，均不予扣除，併諭知若全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至蔡明恆尚積欠之100元，尚無證據足認被告已取得，此部分自非犯罪所得，無庸為沒收或以財產抵償之宣告。
、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱創錦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，且其明知王伊帆從事販賣甲基安非他命，竟基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於101年7月9日下午1時58分許，在王伊帆位在桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○○號9樓租屋處，協助王伊帆將8.5公克之甲基安非他命交予前來向王伊帆購買毒品之綽號「 碰仔 」之 彭志義 ，因認被告涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪行，無非以被告於偵查中自白、證人王伊帆於偵查中證述、附表三所示通訊譯文等為憑。然訊據被告堅詞否認有幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有交付毒品給彭志義，也沒有替王伊帆向彭志義收錢等語。被告之辯護人辯稱：依證人王伊帆於審理中證述以觀，王伊帆僅以電話請被告將彭志義帶入屋內，完全未告知被告彭志義前來之目的，被告主觀上能否知悉彭志義係前來向王伊帆購買毒品，已非無疑等語。
四、經查：㈠證人王伊帆於偵查中結證稱：101年7月5日下午1時58分
15秒的譯文內容是綽號「碰仔」的彭志義要向伊買8.5公克甲基安非他命，伊交待伊的老婆 林富美 看看有沒有人可以把
17.5公克的甲基安非他命分成2包，當時被告在伊家，不過伊不清楚是否為被告所分裝，有可能是伊自己事前分裝好的，總之「碰仔」有上9樓拿8.5公克的甲基安非他命，應該是伊向「碰仔」說甲基安非他命擺放的位置等語（見偵字第6808號卷六影卷，第131頁正反面），於本院審理中結證稱：附表三的譯文內容是伊事先將17公克的甲基安非他命分裝成9公克與8.5公克，綽號「碰仔」的人自己到伊租屋處拿毒品，伊太太知道裝毒品的盒子在哪裡，伊太太請「碰仔」自己去拿等語（見本院卷，第92頁正面），基此，證人王伊帆所述關於彭志義在其租屋處取得甲基安非他命之方式乙節，先係證稱其曾告知彭志義毒品擺放之位置，復改稱其囑託林富美轉知彭志義毒品擺放之位置，由此以觀，不論彭志義係自王伊帆或林富美處得知毒品置放之處，均與被告無涉，況彭志義既已知悉毒品擺放位置，何須再藉助被告引領覓得。甚且，苟王伊帆有意委請被告將毒品擺放位置告知彭志義或逕行交付毒品予彭志義，其大可於電話中告知被告，惟依附表三101年7月9日下午1時58分15秒所示通訊譯文可知，王伊帆撥打電話予被告後，並未繼續與被告通話，反係請被告將電話交由林富美接聽，嗣王伊帆在電話中告知林富美分裝毒品之方式以及彭志義已到達租屋處，並催促林富美儘快替彭志義分裝毒品，顯然王伊帆未透過被告之行為以完成其與彭志義之毒品交易。
㈡被告固於偵查中供稱：那時候伊在王伊帆上城社區的租屋處
，王伊帆打電話給伊，伊把電話給王伊帆的太太林富美聽，伊記得彭志義上來的時候，就向伊表示他和王伊帆合資購買毒品，伊打開盒子給彭志義看，盒子裡面是已經分裝成2包的甲基安非他命，彭志義拿走其中1包等語（見偵字第6808號卷六影卷，第131頁反面）；然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度臺上字第1011號判決意旨參照）。依上所述，似乎僅王伊帆與林富美知悉毒品擺放之位置，被告如何或何時知悉，係自行發現或經由王伊帆、林富美等人告知，凡此重要情節均未見公訴人舉證說明，況彭志義已從王伊帆或林富美處得知毒品位置，何須再向被告詢問毒品位置，是被告前揭自白非無瑕疵。況本件除被告上開自白外，無從以證人王伊帆之證述作為補強證據，自不能單以被告之自白為其幫助販賣毒品之依憑。固然，證人王伊帆於本院審理中另結證稱：當時伊請被告去樓下帶「碰仔」上樓至租屋處內，但沒有告訴被告「碰仔」上樓的目的等語（見本院卷，第93頁正反面），則被告縱使曾下樓帶彭志義進入王伊帆租屋處，亦不能率爾認定被告知悉彭志義前來之目的在向王伊帆購買毒品，既無法證明被告主觀上知悉王伊帆本次販賣毒品之舉，其受王伊帆委請而將彭志義帶入租屋處之舉亦不能評價為販賣毒品之幫助行為。
五、綜上，公訴人所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服法院形成被告確有上揭幫助販賣第二級毒品犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告有此犯罪，自應就被告此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第25條第1項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國103年4月8日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官洪瑋嬬法官張宏任附表一（出處為偵字第6808號卷六影卷，第134頁正面、第135頁正面、第137頁正面）：
┌─────┬───────────┬────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年3月│王伊帆（使用0000000000│被告：喂，8萬初而已，我們二個不││31日晚間9│）、被告邱創錦（使用│就沒有利頭了，你聽懂嗎，他說已經││時6分18秒│0000000000）│報8萬多了，8萬初多了，阿我們不││││用拿個1,500塊。││││王：哼哼哼。││││被告：我們一人拿1,500塊不過份啊││││。││││王：你直接講明的，你拿多少。││││被告：83啦，他們報83啦，我不是跟││││你報85至87。││││王：我問看看，搞不好我們可以拿到││││東西了，我是說我們一樣用83拿，到││││時我們再跟他剉東西。││││被告：嘿。││││王：不要他跟賺那個錢。││││被告：喔，我瞭解你的意思了，可以││││啊。││││王：啊。││││被告：你也是一樣報83這個價錢啊。│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年4月│王伊帆（使用0000000000│王：喂，轉過去83了喔。││1日下午3│）、被告邱創錦（使用│被告：好好。││時20分35秒│0000000000）││├─────┼───────────┼────────────────┤│101年4月│王伊帆（使用0000000000│王：喂，有誤差喔。││2日下午4│）、被告邱創錦（使用│被告：誤差多少，剛剛那些不夠喔。││時48分48秒│0000000000）│王：差3克。││││被告：哪有可能差那麼多。││││王：差3。││││被告：二個加起來耶。││││王：二個加起來喔，我看一下，沒有││││。││││被告：沒有是怎樣。││││王：17。││││被告：17。││││王：一個17。││││被告：嘿。││││王：一個半個有啦，對，這樣減3個││││。││││被告：另外那個15而已。││││王：唉，145，沒關係拿回來，一樣││││在這裡。││││被告：好。│└─────┴───────────┴────────────────┘附表二（出處為偵字第6808號卷六影卷，第88頁反面）：
┌─────┬───────────┬────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年6月│王伊帆（使用0000000000│王：那個阿吉在樓下，你跟我老婆講││26日中午12│）、被告邱創錦（使用│一下。││時13分48秒│0000000000）│被告：誰？││││王：阿吉。││││被告：好。│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年6月│王伊帆（使用0000000000│王：喂。││26日中午12│）、被告邱創錦（使用│被告：是放在盒子裡面那個嘛，對不││時14分35秒│0000000000）│對？││││王：嘿，對啊。││││被告：喔，阿要帶他上來還是怎樣，││││還是…要帶他上來，還是我東西拿下││││去給他就好了。││││王：不用啦，拿下去給他就好了。││││被告：好好好。│└─────┴───────────┴────────────────┘附表三（出處為偵字第6808號卷五影卷，第95頁正面）：
┌─────┬───────────┬────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年7月│王伊帆（使用0000000000│王：你叫我老婆聽一下。││9日下午1│）、林富美（使用被告之│被告：好（姊姊電話，你老公）。││時58分15秒│號碼0000000000）、被告│王：你現在拆一包。││││林：嗯。││││王：用9跟8半。││││林：嗯。││││王：用好馬上拿下去樓下，碰仔在樓││││下等了。││││林：不直接給他一包就好了嗎？││││王：他要分啊，你就直接幫他分好。││││林：喔好好好，你不直接叫他上來。││││王：要不然你打給他，叫他上去啊，││││妳趕快幫他分一分啦。││││林：好。│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年7月│王伊帆（使用0000000000│王：喂，他在樓梯那裡，他去帶一下││9日下午1│）、被告（使用│。││時59分35秒│0000000000）│被告：我知道我知道。│└─────┴───────────┴────────────────┘附表四（出處為偵字第6808號卷六影卷，第59頁正面）：
┌─────┬───────────┬────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年4月│蔡明恆（使用0000000）│被告：喂， 阿中 。││24日下午1│、被告（使用0000000000│蔡：在家喔，你那裡現在OK厚。││時57分13秒│）│被告：嗯。││││蔡：我差不多3點多那裡，我要處理││││1啊。││││被告：哼。││││蔡：好。│├─────┼───────────┼────────────────┤│101年4月│蔡明恆（使用0000000）│蔡：我看我現在過去好了，不然等一││24日下午2│、被告（使用0000000000│下3點不知道會不會很多車。││時6分58秒│）│被告：好啊，你到的時候打給我。││││蔡： 小邱 ，我等一下先拿900，我││││100要去買保齡球好不好，我那天去││││沒開啊。││││被告：好啦。│└─────┴───────────┴────────────────┘如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國103年4月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。