裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第12號民事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第12號上訴人 殷康 美絨兼訴訟代理人 殷武義 被上訴人 喬雅如 訴訟代理人 陳柏廷 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣士林地方法院99年度重訴字第361號第一審判決提起上訴，本院於100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣貳仟貳佰玖拾萬元及除其中新臺幣貳仟零玖拾萬元外之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣柒佰陸拾肆萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國93年8月9日與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定：上訴人向被上訴人借款新臺幣（下同）2090萬元、並承擔訴外人 李鴻超 所積欠被上訴人之2070萬元債務，清償期為94年1月15日，上訴人二人應就上開債務負連帶履行責任等內容。被上訴人業依約分四期交付共計2090萬元之借款支票4紙（下稱系爭支票）予上訴人簽收，各系爭支票亦均已兌現。詎上訴人屆期迄未清償，自應負連帶清償責任。爰依消費借貸、債務承擔及連帶債務之法律關係，請求上訴人連帶給付等語。並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人4160萬元及自94年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審為被上訴人全部勝訴之判決），被上訴人於本院為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭協議書內容乃虛構。被上訴人之公公李鴻超原係明新科技大學（下稱明新大學）之董事長，李鴻超之妻 李麗容 擁有坐落新竹縣竹北市○○段大眉小段289-1地號（重測後為華城段1112地號）土地（下稱系爭土地），擬售予明新大學，惟因依私立學校法第28條及第57條之規定，出售土地予私立大學之土地所有權人須非為該大學董事或董事之親屬，故系爭土地無法以李麗容（董事長之妻）名義出售予明新大學，乃約定將系爭土地所有權先移轉予上訴人 殷康美絨 ，李鴻超為求保障故而兩造簽訂系爭協議書，約定殷康美絨應將明新大學給付之售地款交予被上訴人，且上訴人二人負連帶履行責任，殷康美絨於簽訂系爭協議書之同日，亦另立債權讓與通知書，將其對明新大學之土地買賣價金請求權讓與被上訴人。上訴人雖收受2090萬元，然該款實係上訴人殷武義將其擔任私立明新敬老中心（下稱敬老中心）「董事長及董事 殷武勇 之股權」（下簡稱「敬老中心５股權」），全部移轉予訴外人 石桂崇 及被上訴人之對價，故而石桂崇交付其為發票人之4紙系爭支票予上訴人兌現。又協議書所載上訴人代償債務2070萬元乙節亦非事實，李鴻超與被上訴人間並無債權債務關係、上訴人與李鴻超間亦無債權債務關係等語，資為抗辯。並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於93年8月9日簽訂系爭協議書，協議書約定如下：第一條：被上訴人同意借貸上訴人2090萬元，分四期給付：
1.第1期款項被上訴人已於93年7月16日交付面額100萬元支票（票號CSA0000000）經上訴人收受；
2.第2期款項被上訴人已於93年7月21日交付面額290萬元支票（票號CSA0000000）經上訴人收受；
3.第3期及第4期款項被上訴人於簽立協議書後交付上訴人面額分別為700萬元（發票日93年8月15日、票號CSA0000000，下稱「700萬元支票」）、及1000萬元支票（發票日93年8月30日、票號CSA0000000，下稱「1000萬元支票」）二紙，經上訴人收受無訛。
第二條：上訴人同意於94年1月15日前，將殷康美絨出售系
爭土地予明新大學之土地價款其中2290萬元給付被上訴人，以償還協議書第一條所示借款本金及利息。
第三條：另因第三人李鴻超積欠被上訴人借款債務共2070萬
元，經兩造合意由上訴人代為清償李鴻超對被上訴人之借款債務，上訴人應於94年1月15日前將殷康美絨出售系爭土地予明新大學之土地價款其中2070萬元交付被上訴人，以代替履行上訴人對李鴻超之土地價金返還義務。
第四條：上訴人同意就系爭協議書所載之義務，對被上訴人負連帶履行責任。
（以上見本院卷第11-12頁）
(二)系爭協議書第一條所示之4紙支票之發票人均為石桂崇，上訴人已收受2090萬元。（見本院卷第5頁背面至第6頁、第43頁）
(三)系爭土地嗣因遭上訴人殷康美絨之其他債權人扣押，無法移轉予明新大學。（見本院卷第43頁）
四、本院判斷：
(一)關於借款2090萬元部分：
1.兩造均不爭執簽訂系爭協議書、及上訴人已收受系爭協議書第一條所示款項2090萬元之事實，上訴人雖辯稱：伊收受上開款項係因上訴人殷武義將敬老中心股權，全部移轉予訴外人石桂崇及被上訴人之對價，故而石桂崇給付伊2090萬元，伊並未向被上訴人借款云云。惟查，證人石桂崇證稱：伊並未因向殷武義購買敬老中心股權或為擔任敬老中心之董事長而給付金錢予殷武義，係因被上訴人向伊借款及借支票，故伊借予被上訴人4張票面金額空白之支票及600萬元現金，支票金額是被上訴人自己負責兌現等語（見本院卷第134頁背面、第134頁），其證詞核與被上訴人主張：伊借予上訴人之金錢部分是向石桂崇所調借，所以統一由石桂崇開票等語相符（見本院卷第43頁）。又觀諸殷武義請辭敬老中心之董事長後，敬老中心召開董事會係選舉第三人 陳怡如 擔任董事長，並非石桂崇（見臺灣新竹地方法院登記處93年法登他字第75號卷，下稱「竹院登記卷宗」）；再佐以殷康美絨係於
89年6月30日以買賣為原因取得系爭土地之所有權（見本院卷第9頁、第115頁以下），而系爭協議書係於93年8月9日始簽訂，兩者時隔4年之久，難認有何關連性，是依上情參互以觀，自難認上訴人前開所辯屬實。上訴人既不否認系爭協議書係其所親簽，而協議書亦載明該2090萬元係被上訴人借貸予上訴人，上訴人復不爭執已收受上開四紙支票共2090萬元之事實，至於上開2090萬元，究係被上訴人將自有資金直接給付上訴人、或係被上訴人向第三人（石桂崇）借款或借支票再給付予上訴人，均不影響系爭借貸關係之成立，故應認兩造間就該2090萬元部分確有借貸關係存在。
2.上訴人雖聲請詢問證人即代書 陳柳村 ，欲證明97年間殷康美絨之財務發生問題，伊有去找被上訴人之夫 李小超 ，試圖在系爭土地遭扣押前，將系爭土地返還過戶至李小超指定之人名下云云（見本院卷第79頁）。惟證人李小超否認上訴人有要將系爭土地過戶「返還李家」之事，並稱辦理系爭土地之過戶事宜是因明新大學向上訴人買賣，不是上訴人返還土地等語（見本院卷第79頁背面）；而證人陳柳村亦證稱：伊受殷武義委託辦理將華城段土地過戶予明新大學，殷武義並未委託伊將土地過戶給明新大學以外之私人等語（見本院卷第98頁背面至第99頁），是上述二證人之證詞亦與上訴人所辯顯不相同，益證上訴人前開所辯，洵無足採。
3.上訴人提出其所經營殷商食品股份有限公司之交易明細（見本院卷第14頁，下稱第14頁交易明細），而主張：石桂崇於93年7月19日、93年7月21日，分別「匯款」100萬元及290萬元至該公司帳戶，因石桂崇已證稱：上開二筆匯款係石桂崇與殷武義間之私人借款，故可證明被上訴人並未交付系爭借款云云。惟查，系爭協議書第一條已記載上訴人所收受之4紙支票之票號及金額明確（見本院卷第11頁），而上訴人並自承伊有收受被上訴人所交付之「四紙支票」及票款2090萬元之事實（見本院卷第5頁背面至第6頁、第43頁），準此，堪認上訴人就系爭協議書第一條所載之借款，確係收受被上訴人所交付以石桂崇為發票人之「四紙支票」無訛。至上訴人所提出之第14頁交易明細雖記載石桂崇前述兩筆「匯款」，然其交易摘要既記載為「匯款」而非「支票交換」，則上開二筆「匯款」，自與系爭四紙支票之「兌現」意義不同。
況關於上開二筆匯款之原因，證人石桂崇實係於本院證稱：伊「不記得了」、「大概是」殷武義向伊借錢（見本院卷第134頁背面、第135頁背面）等語，其顯因時隔久遠而不復記憶，準此，上訴人欲以石桂崇上開證詞證明被上訴人並未交付系爭借款云云，並無足採。
4.上訴人雖復辯稱：伊所兌現之700萬元支票，到期日是93年8月15日，兌現日是93年8月16日，而敬老中心之董事長換人是93年8月16日，足見4紙支票之交付與敬老中心股權轉讓有關云云。然經本院調閱敬老中心之竹院登記卷宗，敬老中心於「93年7月17日」即舉行第四屆董事會第一次會議，於該次會議中，殷武義請辭董事、並選舉陳怡如擔任董事長，足見上訴人辯稱：其於93年8月16日收受700萬元後，敬老中心才換董事長云云，顯與事實不符。再斟諸殷武義嗣亦陳稱：伊記得石桂崇於93年7月間匯給伊100萬元、290萬元是伊與石桂崇二人間之私人借貸往來，與協議書無關等語（見本院卷第136頁背面）。準此，益證上訴主張之前述對價事實，並非實在。
5.按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；消費借貸之利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定；對於利息，無須支付遲延利息；而數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第478條前段、477條前段、第233條第1項、第2項、第272條第1項、第273條分別定有明文。依系爭協議書第二條之約定，上訴人原應於「94年1月15日」前，將殷康美絨出售系爭土地予明新大學之土地價款其中「2290萬元」給付被上訴人，以償還協議書第一條所示借款及利息（其中2090萬元為借款本金，另200萬元為借款利息）。惟系爭土地嗣因遭上訴人殷康美絨之其他債權人扣押，致無法移轉予明新大學，該買賣契約因可歸責於殷康美絨之事由致陷於給付不能，則殷康美絨對於明新大學即無買賣價金之債權存在，上訴人至今仍無法清償被上訴人前開借款，故被上訴人依消費借貸及連帶債務之法律關係，請求上訴人連帶給付2290萬元（其中2090萬元為本金，應另計遲延利息；另200萬元為利息，依民法第233條第
2項之規定，無須支付遲延利息），及其中2090萬元自94年
1月16日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至其請求超過上開應准許部分，則為無理由，應予駁回。
(二)關於債務承擔2070萬元部分：
1.按第三人與債權人訂約承擔債務人之債務者，依民法第300條之規定，其債務於契約成立時固應移轉於該第三人，但債務人因其法律關係所得對抗債權人事由，承擔人亦得以之對抗債權人，此民法第303條第1項前段規定甚明（最高法院48年度台上字第482號判例參照）；又民法第303條第1項所稱承擔人得援用債務人之對抗事由，包括債務之成立、存續、或履行上之阻礙事由，無論為權利不發生或權利消滅或拒絕給付之抗辯事由均屬之（最高法院95年度台上字第2032號判決意旨參照）。
2.本件被上訴人依系爭協議書第三條主張：上訴人承擔原債務人李鴻超積欠伊之債務，並應就該債務負連帶清償責任等語。上訴人則辯稱：系爭協議書第三條所約定之內容不實，該約定代償乙節，實係被上訴人擔心上訴人未將售地款交付而為如此約定，上訴人不可能代被上訴人之公公清償如此巨大之債務等語。是上訴人既已抗辯系爭協議書第三條所約定之內容不實，亦即否認第三人李鴻超有積欠被上訴人借款債務2070萬元、及伊承擔債務之事實，揆諸前開說明，上訴人自得以原債務人（即李鴻超）得對抗債權人（即被上訴人）之事由，對抗被上訴人。
3.查系爭協議書第三條係約定：「因第三人李鴻超積欠甲方（被上訴人）借款債務共計2070萬元，經甲乙雙方合意由乙方（指上訴人）代為清償第三人李鴻超對甲方之前揭借款債務」等文字。關於此，被上訴人先主張：系爭協議書所載2070萬元係當時三方會帳所確認（見本院卷第30頁），惟被上訴人迄今並未無提出任何兩造與李鴻超間曾三方會帳之證據資料以資佐證，苟被上訴人所稱三方會帳之情屬實，則衡諸常情，若非李鴻超於簽訂系爭協議書前已向被上訴人借款，實無從三方對帳。然而本院於100年7月13日寄予被上訴人之準備程序通知書中註明：請具狀敘明被上訴人借款予李鴻超之時間、金額，並提出借款證據以證明等文字（見本院卷第
109頁），被上訴人收受上開通知書後，僅具狀稱：因為上訴人在系爭協議書中作了債務承擔，印象中被上訴人「隨後在數月內」匯款數千萬元予李鴻超，以被上訴人與李鴻超之關係，被上訴人不好請李鴻超寫借據，匯款單或匯款紀錄要找一找等語（見本院卷第113頁）。被上訴人於此書狀顯係主張被上訴人係在簽訂系爭協議書「後」，始匯款借予李鴻超。依上述，被上訴人之前後主張顯然矛盾。況如依被上訴人之書狀所述，被上訴人係在簽訂系爭協議書「後」數月始匯款數千萬元予李鴻超，則上訴人於「書立系爭協議書時」，李鴻超與被上訴人間既無借貸關係存在，上訴人縱已簽訂系爭協議書，亦無債務可資承擔。又被上訴人雖稱：伊有匯款予李鴻超之匯款證明云云（見本院卷第81頁背面），惟迄至本件言詞辯論終結時止，被上訴人並未提出任何匯款資料為證，是綜合上情參互以觀，自難認被上訴人與李鴻超間有何借貸之債權債務關係存在，上訴人抗辯伊不須承擔任何債務等語，即屬可採。故被上訴人依債務承擔之法律關係，請求上訴人連帶清償2070萬元及其遲延利息，要屬無據，應予駁回。
五、從而，被上訴人依消費借貸及連帶債務之法律關係，請求上訴人連帶給付2290萬元，及其中2090萬元自94年1月16日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至其請求超過上開應准許部分、及其依債務承擔和連帶債務之法律關係，請求上訴人連帶給付2070萬元暨其遲延利息部分，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判如主文第一、二項所示，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依被上訴人之聲請准供擔保為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年9月6日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林曉芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月7日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。