裁判字號：臺灣新北地方法院102年聲字第4460號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定102年度聲字第4460號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人林蕙萍上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執聲字第2217號），本院裁定如下：
主文林蕙萍因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林蕙萍因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，是依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定，合先敘明。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。再按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第
473號判例要旨可資參照。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官釋字第144號、第679號解釋可資參照。
四、經查，受刑人因犯如附表所示等數罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書各1件在卷可稽。又附表編號2所示之罪宣告刑雖為有期徒刑6月以下之罪，惟與不得易科之編號1、3、4、5所示之罪併合處罰結果而不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，查本件受刑人已於102年10月7日以書面向聲請人聲請定應執行刑，有受刑人出具之刑事聲請狀1份在卷可參，合於修正後刑法第50條第2項規定。本院審核受刑人於如附表編號1、2所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與上揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應定其應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國102年11月7日
刑事第七庭法官張江澤上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官謝麗秋中華民國102年11月7日附表：受刑人林蕙萍定應執行刑案件一覽表：
┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│├────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑6月│├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年11月29日晚間某│101年11月29日晚間某│││時│時│├────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢101年度毒偵│新北地檢101年度毒偵││年度案號│字第7715號│字第7715號│├─┬──────┼──────────┼──────────┤│最│法院│新北地院│新北地院││後├──────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度訴字第197號│102年度訴字第197號││實├──────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│102年2月22日│102年2月22日│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│確│法院│新北地院│新北地院││定├──────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度訴字第197號│102年度訴字第197號││決├──────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│102年3月19日│102年3月19日│├─┴──────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│是││之案件│││├────────┼──────────┼──────────┤│備註│新北地檢102年度執字│新北地檢102年度執字│││第3774號│第3775號│└────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│3│4│├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一級毒品）│（施用第一級毒品）│├────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑9月│├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年10月30日14時50│102年1月24日17時30分│││分許│許│├────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢101年度毒偵│新北地檢102年度毒偵││年度案號│字第6988號│字第951、952號│├─┬──────┼──────────┼──────────┤│最│法院│新北地院│新北地院││後├──────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度訴字第101號│102年度訴字第867號││實├──────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│102年3月27日│102年7月15日│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│確│法院│新北地院│新北地院││定├──────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度訴字第101號│102年度訴字第867號││決├──────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│102年4月29日│102年8月6日│├─┴──────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│否││之案件│││├────────┼──────────┼──────────┤│備註│新北地檢102年度執字│新北地檢102年度執字│││第5717號│第11071號│││├──────────┤│││編號4、5經本院102││││度訴字第867號判決定││││應執行有期徒刑1年│└────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┐│編號│5│├────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品）│├────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│├────────┼──────────┤│犯罪日期│102年1月24日17時30分│││許│├────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢102年度毒偵││年度案號│字第951、952號│├─┬──────┼──────────┤│最│法院│新北地院││後├──────┼──────────┤│事│案號│102年度訴字第867號││實├──────┼──────────┤│審│判決日期│102年7月15日│├─┼──────┼──────────┤│確│法院│新北地院││定├──────┼──────────┤│判│案號│102年度訴字第867號││決├──────┼──────────┤││判決確定日期│102年8月6日│├─┴──────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否││之案件││├────────┼──────────┤│備註│新北地檢102年度執字│││第11071號││├──────────┤││編號4、5經本院102年│││度訴字第867號判決定│││應行有期徒刑1年│└────────┴──────────┘