裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2221號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2221號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2591號中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4235號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案殘留第一級毒品海洛因殘渣袋壹個沒收銷燬，扣案注射針筒壹支沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案殘留第一級毒品海洛因殘渣袋壹個沒收銷燬，扣案注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國94年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於94年12月5日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官處分不起訴。詎甲○○不知警惕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再基於施用第二級毒品甲基安非他命多之犯意，於96年4月17日上午某時，在屏東縣高樹村華光路50之8號住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤成煙吸用，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月18日下午9時許，在高雄縣○○鎮○○街○○號旁土地公廟，將第一級毒品海洛因加水混合後，以注射針筒注射入血管方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣甲○○甫注射施用第一級毒品海洛因完畢，旋為警當場查獲，扣得甲○○所有使用過殘留第一級毒品海洛因殘渣袋1個及預供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒1支，並經採尿送檢驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而得知上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、台灣檢驗科技股份有限公司96年4月30日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告固係被告以外之人於審判外之陳述，但檢察官、被告於言詞辯論終結前未聲明異議，且本院審酌上開檢驗報告係台灣檢驗科技股份有限公司及高雄醫學大學附設中和紀念醫院依科學檢驗方法檢驗，亦無其他證據可佐認有錯誤性，或有故為不利被告甲○○之虛偽性情形，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，自得為證據。
二、被告甲○○分別於事實欄所載時、地施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之事實，業據被告採尿送檢驗，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表及台灣檢驗科技股份有限公司96年4月30日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽(見偵卷第18～19頁），並有被告所有使用過殘留第一級毒品海洛因殘渣袋1個及預供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒1支，而扣案殘渣袋1個所殘留第一級毒品海洛因成分，亦經鑑定無訛，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑(見本院卷第43頁）。再被告亦陳述上情在卷，核與上開各證據相符，被告之自白即堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，於94年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於94年12月5日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有被告前案紀錄表可按。從而，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。又被告分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有第一、二毒品之低度行為，均各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案殘渣袋1個有殘留第一級毒品海洛因，已如前述，且扣案殘渣袋1個與其上殘留之第一級毒品海洛因未能完全析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。原審判決依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，尚有未當。㈡又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。原審判決以臺灣屏東地方法院檢察署以96年度毒偵字第1217號移送併辦被告施用第一、二級毒品犯行，與起訴部分具有集合犯之關係，為起訴效力所及，而予以一併審判，亦有未合。檢察官上訴意旨以原審判決就臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1217號移送併辦部分併予審理，於法有違，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，已經觀察、勒戒執行完畢，竟仍不知戒除毒癮，顯見自制力欠佳，惟念及被告行為後坦承錯誤，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定諭知其減得之刑，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案殘留第一級毒品海洛因殘渣袋1個，因殘渣袋上殘留之第一級毒品海洛因未能完全析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。另扣案注射針筒1支為被告所有預供施用第一級毒品海洛因使用之物，已據被告在本院 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1217號移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年6月22日晚上8時許及同年月29日上午10時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住所內，以將毒品海洛因摻水加入注射針筒混合後注射入手臂血管之方式，施用海洛因2次。
另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年6月29日上午10時許，在其上開住處，施用毒品甲基安非他命1次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。然查，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨，已如前述。是上開移送併辦部分既未經起訴，與起訴部分亦無實質上1罪關係，非起訴效力所及，自無從併予審理，應退回檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分部分不得上訴。
中華民國96年12月27日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。