裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第278號
105年度訴字第80號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳佩君選任辯護人鄭伊鈞律師
黃暘勛律師 楊芝庭 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第8004號）及移送併辦（105年度偵字第262號）暨追加起訴（105年度偵字第262號、第3040號），本院判決如下：
主文陳佩君犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共伍罪，各處有期徒刑柒月。又犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。又持有第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表二編號3所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸年，扣案之三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、如附表二編號五所示之物均沒收之；扣案如附表二編號3所示之物均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分無罪。
事實
一、陳佩君（綽號 小星 ）明知MDA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Katamine，俗稱K他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關分別公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第
3款之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有第二級毒品，亦不得販賣或轉讓第三級毒品；且愷他命亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，如非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟分別基於持有第二級毒品、轉讓第三級毒品即偽藥以及販賣第三級毒品以營利之犯意，為以下之行為：
㈠於民國103年至104年7月間，在其位於高雄市○鎮區○○
○路○○○號13樓之居所，分別無償轉讓第三級毒品愷他命即偽藥供 孫依琳 施用，共3次。
㈡於104年年中之不詳時間，在其位於上址之居所，分別無償轉讓第三級毒品愷他命即偽藥供 許珮慧 施用，共2次。
㈢於如附表一所示之時間、地點，利用其所有之門號00000000
00號三星牌行動電話作為聯絡工具，以附表一所示之方式與價格，販賣如附表一所示數量之第三級毒品愷他命與孫依琳、許珮慧，共8次。
㈣於104年10月15日為警查獲前某時許，在不詳地點，向真實
姓名年籍不詳綽號「 小白 」之人，購買第二級毒品MDA藥丸
2顆（檢驗前淨重分別為0.3公克、0.045公克，檢驗後淨重分別為0.183公克、檢體用罄），並置於其位於上址之居所房間內，以此方式非法持有之。
二、嗣警於104年10月15日7時30分許，持本院核發之搜索票，在高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓執行搜索，並當場扣得陳佩君所有之MDA藥丸2顆、愷他命14包（檢驗前總純質淨重為28.037公克）、白色三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000/04），並於同日19時10分許，在上址拘提陳佩君到案，始查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。本件被告陳佩君、辯護人及檢察官於本院準備程序中，對卷內供述證據，均表示對證據能力沒意見（見本院104年度訴字第278號卷，下稱第
278號卷，第49頁反面），本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經公訴人、辯護人及被告到庭表示意見，並未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議（見本院第278卷第105頁至108頁反面），依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不
諱，核與證人孫依琳、許珮慧於偵訊中之具結證述大致相符（見104年度他字第1163號卷第71至75頁、第129至133頁，105年度偵字第262號卷第14至15頁、第18至19頁）；復有被告以其持用之0000000000號行動電話與證人孫依琳持用之0000000000號、許珮慧持用之0000000000號行動電話聯繫販毒事宜之相關通訊監察譯文在卷可憑（見104年度警聲搜字第694號卷第85頁反面、第97頁、第102頁反面、第107頁反面、第111頁、第116頁反面、第186頁），並有本院核發之搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、屏東縣政府警察局屏東分局涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：SAZ000000000、SAZ000000000、SAZ000000000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：SAZ0000000000、SAZ000000000、SAZ0000000000、報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000）、屏東分局勘察採證同意書、查獲涉嫌毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告表各3份、蒐證照片共35張附卷足憑（見屏警分偵字第00000000000號卷第12頁、第13至16頁、104年度他字第1163號卷二第18頁、第27至54頁、第57頁、第59頁、第61頁、第68至69頁、第119至120頁、第121至126頁，104年度偵字第8004號卷第18頁、第57頁、第60至68頁、第134頁、第140至141頁，105年度偵字第262號卷第64頁），且扣案之MDA藥丸
2顆經鑑驗結果均檢出第二級毒品搖頭丸成分（驗前純質淨重分別為0.062、0.011公克）、扣案之愷他命14包（檢驗前總純質淨重為28.037公克）均檢出第三級毒品愷他命之成分，此有高雄市立凱旋醫院105年1月19日高市凱醫驗字第38529號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可佐（見105年度偵字第262號卷第46頁、第47頁至第50頁），而上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，另有扣案之白色三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡、IMEI：000000000000000/04）在案可證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡查販賣第三級毒品，係屬嚴重違法行為，毒品之交易向為政
府嚴禁且予重懲之非法行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，任何人絕無平白冒被查緝重罰之高度風險而為販賣之理，而販毒者販入之毒品價格當較其出售之價格為低，因此有從中賺取價差牟利之意圖及事實，當係合理之認定。本案被告就販賣第三級毒品愷他命部分犯行，均先係透過手機聯繫毒品交易之時間、地點，迨碰面後雙方乃當場確認購毒之數量、價格，每次均以銀貨兩訖之方式，將前述毒品售出等情，已據被證人孫依琳、許珮慧於偵訊中具結證述明確，此為被告所不爭執，被告亦於本院審理中坦承其係為解決龐大之經濟壓力方販賣第三級毒品愷他命，足認被告既以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品販賣，所為上揭販賣第三級毒品愷他命予孫依琳、許珮慧之行為，自具營利之意思。從而，被告於本案確係基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命之情，亦灼然明甚。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品、轉讓第三
級毒品即偽藥以及販賣第三級毒品之各次犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案轉讓行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統公布修正，於同年月4日起施行，修正前項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，經比較新舊法律，該條文第1項之罰金刑度既經提高，是修正後規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
四、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號公告，
將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告經扣案之愷他命14包均呈白色固體結晶狀粉末並以 小包 裝盛裝，顯見被告轉讓予證人孫依琳、許珮慧之愷他命並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓與孫依琳、許珮慧之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈡核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，分別係犯修正前藥事法第
83條第1項之轉讓偽藥罪，共5罪；其就事實欄一、㈢所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共8罪；其就事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其又被告持有經扣案如附表二編號5所示之第三級毒品愷他命14包（鑑定結果見附表二編號五所示），應認係被告以營利為目的販賣毒品，經販賣後持有剩餘毒品為警查獲，該持有剩餘第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為事實欄一、㈢所載之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開1次持有第二級毒品、5次轉讓第三級毒品即偽藥、8次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而
104年2月4日修正施行之毒品危害防制條例第4條規定販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，不可謂不重。本件被告無畏嚴刑之峻厲，販賣第三級毒品愷他命供他人施用，蔓延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，然考量被告販賣第三級毒品之次數為8次，販賣之對象僅孫依琳、許珮慧
2人，販賣之重量與所得款項尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，且其雖於偵查中否認犯行，然其於本院移審訊問時即全部坦承犯行，並表達悔意，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就附表一所示之販賣第三級毒品犯行均予酌量減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品足以殘害人之
身心健康，助長社會不良風氣，竟仍持有第二級毒品MDA藥丸，又基於營利之目的而販賣第三級毒品愷他命予他人施用，並無償轉讓第三級毒品愷他命即偽藥供他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念及被告前無刑事犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第278號卷第6頁），素行良好，其於本院審理之初即坦承全部犯行之犯後態度，再考量被告販賣毒品之對象為2人，販賣次數為8次，各次販賣毒品之數量及金額非鉅，轉讓偽藥之行為次數為5次、轉讓之對象與販賣之對象均為相同之2人，且轉讓之數量僅供施用，併參酌其犯罪之動機、目的係為解決經濟壓力、自陳五專畢業之智識程度、需扶養年邁患病母親之家庭狀況、目前從事早餐店助手之職業、經濟狀況尚可、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈤沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照）。復按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年台上字第1063號判決意旨參照）。末按毒品危害防制條例雖業於105年6月22日修正公布第18條第1項前段為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項為：「犯第4條至第九條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」然該條文尚未施行，是本案仍應適用105年6月22日修正前之毒品危害防制條例第19條第1項，附此敘明。經查：
⒈查被告有如事實欄一、㈢附表一所載之各次販賣毒品所得，
雖均未據扣案，然無證據證明已不存在，且既為上開被告因本案販賣毒品犯罪所得之財物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯販賣毒品各罪項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
⒉扣案之三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）
，均為被告所有供本案聯絡買賣毒品事宜所用之物，業據其供承在卷（本院卷第278號卷第108頁反面），並有前開通訊監察譯文在卷可稽，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，各於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號3所示之物，均含有第二級毒品搖頭丸成
分，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號5所示之第三級毒品愷他命共14小包，經鑑驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，且驗前總純質淨重約28.037公克，此有高雄市立凱旋醫院105年1月19日高市凱醫驗字第38529號濫用藥物檢驗鑑定書1份在卷足佐（見105年度偵字第262號卷第47至50頁），且係被告所有並用以販賣第三級毒品所剩餘之部分，此業據被告於本院審理中供承在卷（見本院第278號卷第110頁），是該扣案之愷他命14包即屬不受法律保護之違禁物，除採樣鑑定用罄部分外，應依刑法第38條第2項、第1項第1款規定，分別於附表一編號8之最後一次販賣第三級毒品罪項下為沒收之諭知。
⒋扣案之疑似毒品膠囊7粒、疑似海洛因毒品2包、轉碼編號
B00000000號（104安保481-07號）米白色粉末1包，均未檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸或第三級毒品愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮成分，此有前開高雄市立凱旋醫院104年12月28日高市凱醫驗字第38527號、105年1月19日高市凱醫驗字第38529號、105年2月17日高市凱醫驗字第39434號濫用藥物成品檢驗鑑定各1份附卷可佐（見105年度偵字第262號卷第46頁、第48頁、第57頁），則上開扣案之物品既非違禁物，亦無證據證明與與本案相關，自無從於本案宣告沒收。又扣案之封口機1台係被告賣冷凍水餃使用、扣案之磅秤1台係被告用以秤重毒品施用所用、夾鏈袋9包係被告服務之早餐店裝醬料使用、K盤
K卡1組、吸管係被告供己施用第三級毒品所用、現金共15,010元係被告賣保養品及捐助孤兒院所用、黑色三星牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡）係用以與家人聯絡使用，經核卷內事證，均查無其他積極證據足以證明與被告於本案所犯之持有第二級毒品、轉讓第三級毒品即偽藥、販賣第三級毒品犯行間，具何直接之關聯性，亦無證據證明係屬違禁物或應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳佩君明知愷他命（Katamine，俗稱K他命）、含亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包、含 芬納西泮 之一粒眠具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年10月15日為警查獲前某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「小白」之人，購買如附表二編號1、2、4、5所示含第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包44包、含第三級毒品芬納西泮成分之一粒眠1包及含有第三級毒品愷他命成分之菸草2包、第三級毒品愷他命14包，並置於其位於高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓居所房間內，以此方式非法持有之。嗣警於104年10月15日7時30分許，持本院核發之搜索票，在高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓執行搜索，並當場扣得被告陳佩君所有之如附表二編號1、2、
4、5所示之物，並於同日19時10分許，在上址拘提陳佩君到案，始查悉上情。因認被告陳佩君涉有毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。而按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、經查，扣案如附表二編號5所示之愷他命14包，為被告犯如附表一所示之販賣第三級毒品犯行所剩餘，此部分業據被告於本院審理中供述明確，已如前述，且卷內亦無證據可證明被告係另行起意犯此部分持有第三級毒品愷他命之犯行，是被告持有愷他命14包之低度行為應為前開販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認此部分成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，容有誤會。另扣案如附表二編號4所示之物，雖經鑑定機關鑑驗亦含有愷他命成分，詳如後述，然該物之外觀為菸草型態，與被告前開所犯販賣第三級毒品犯行所交易之袋裝白色結晶粉末外觀上顯有差異，應與被告前開所犯之販賣第三級毒品犯行無涉，故持有扣案如附表二編號4所示之物部分，無從為販賣第三級毒品愷他命之犯行所吸收，併此敘明。又前開扣案如附表二編號1、2、4所示之物，雖經鑑定機關鑑驗，均檢出如附表二編號1、2、4之各鑑定結果所示之微量第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮成分或愷他命成分，然依前開各次鑑定結果，附表二編號1、4所示之物純質淨重均因量微而無法估算、編號2所示之物純質淨重僅為
1.41公克，此有內政部警政署刑事警察局104年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院105年2月17日高市凱醫驗字第39434號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可佐（見105年度偵字第262號卷第29至30頁、第57頁），足認附表二編號1、2、4所示之物總純質淨重應未達20公克，此與毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克罪之構成要件尚有未合，是此部分卷內證據既不能證明被告持有如附表二編號1、2、4所示之物違反毒品危害防制條例第11條第5項之罪，依法應就此部分為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項，修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事第四庭審判長法官翁世容
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月29日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬──────┬─────┬────┬─────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易情形│交易金額│交易數量│罪名及宣告刑│││││││（新臺幣）│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│1│孫依琳│104年5月│高雄市前鎮│孫依琳以其持│1500元│5 公克愷 │陳佩君販賣第三級毒││││25日1○○○區○○○路│用之行動電話││他命1小│品，處有期徒刑參年││││許│201號13樓│門號00000000││包│柒月。扣案之行動電││││││34號與陳佩君│││話（含門號○九八七││││││所持用之行動│││五一六○四九號SIM││││││電話門號0987│││卡壹張）沒收之；未││││││516049號聯繫│││扣案之販賣第三級毒││││││交易毒品。│││品所得新臺幣壹仟伍│││││││││佰元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│2│孫依琳│104年5月│高雄市中華│同上│1000元│3公克愷│陳佩君販賣第三級毒││││26日18時│路時尚指壓│││他命1小│品，處有期徒刑參年││││55分許│店│││包│陸月。扣案之行動電│││││││││話（含門號○九八七│││││││││五一六○四九號SIM│││││││││卡壹張）沒收之；未│││││││││扣案之販賣第三級毒│││││││││品所得新臺幣壹仟元│││││││││沒收之，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│3│孫依琳│104年6月│高雄市前鎮│同上│1000元│3公克愷│陳佩君販賣第三級毒││││16日1○○○區○○○路│││他命1小│品，處有期徒刑參年││││許│201號13樓│││包│陸月。扣案之行動電│││││││││話（含門號○九八七│││││││││五一六○四九號SIM│││││││││卡壹張）沒收之；未│││││││││扣案之販賣第三級毒│││││││││品所得新臺幣壹仟元│││││││││沒收之，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│4│孫依琳│104年7月│同上│同上│1000元│3公克愷│陳佩君販賣第三級毒││││7日16時││││他命1小│品，處有期徒刑參年││││30分許││││包│陸月。扣案之行動電│││││││││話（含門號○九八七│││││││││五一六○四九號SIM│││││││││卡壹張）沒收之；未│││││││││扣案之販賣第三級毒│││││││││品所得新臺幣壹仟元│││││││││沒收之，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│5│許珮慧│104年7月│同上│許珮慧以其持│1500元│不詳重量│陳佩君販賣第三級毒││││13日0時││用之行動電話││愷他命1│品，處有期徒刑參年││││12分許││門號00000000││小包│柒月。扣案之行動電││││││68號與陳佩君│││話（含門號○九八七││││││所持用之行動│││五一六○四九號SIM││││││電話門號0987│││卡壹張）沒收之；未││││││51604號聯繫│││扣案之販賣第三級毒││││││交易毒品。│││品所得新臺幣壹仟伍│││││││││佰元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│6│許珮慧│104年7月│同上│同上│1500元│不詳重量│陳佩君販賣第三級毒││││18日16時││││愷他命1│品，處有期徒刑參年││││9分許││││小包│柒月。扣案之行動電│││││││││話（含門號○九八七│││││││││五一六○四九號SIM│││││││││卡壹張）沒收之；未│││││││││扣案之販賣第三級毒│││││││││品所得新臺幣壹仟伍│││││││││佰元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。││││││││││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│7│許珮慧│104年8月│同上│同上│1500元│不詳重量│陳佩君販賣第三級毒││││日11日21││││愷他命1│品，處有期徒刑參年││││時18分許││││小包│柒月。扣案之行動電│││││││││話（含門號○九八七│││││││││五一六○四九號SIM│││││││││卡壹張）沒收之；未│││││││││扣案之販賣第三級毒│││││││││品所得新臺幣壹仟伍│││││││││佰元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│8│許珮慧│104年9月│同上│同上│1500元│不詳重量│陳佩君販賣第三級毒││││日2日16││││愷他命1│品，處有期徒刑參年││││時28分許││││小包│柒月。扣案之行動電│││││││││話（含門號○九八七│││││││││五一六○四九號SIM│││││││││卡壹張）沒收之；扣│││││││││案如附表二編號5所│││││││││示之物均沒收之；未│││││││││扣案之販賣第三級毒│││││││││品所得新臺幣壹仟伍│││││││││佰元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│└──┴────┴────┴─────┴──────┴─────┴────┴─────────┘附表二（扣案毒品）：
┌──┬────┬───┬──────┬───────┬────┬────────────┐│編號│扣案毒品│數量│驗得重量（公│鑑定機關│純質淨重│鑑定結果│││││克）││（公克）││├──┼────┼───┼──────┼───────┼────┼────────────┤│1│咖啡包│44包│驗前總淨重約│內政部警政署刑│無法估算│隨機抽取1包鑑定，內含褐│││││718.99公克│事警察局104年││色粉末，檢出微量第三級毒││││││12月24日刑鑑字││品亞甲基雙氧甲基卡西酮、││││││第0000000000號││硝甲西泮等成分，純度未達││││││鑑定書││1%，故無法估算總純質淨重││││││││。│├──┼────┼───┼──────┼───────┼────┼────────────┤│2│一粒眠│1包│驗前總淨重│內政部警政署刑│1.41公克│經檢視均為淡橘色圓形藥錠│││││141.74公克│事警察局104年││，外觀型態均相似，隨機抽││││││12月24日刑鑑字││取一顆磨混鑑定，檢出第三││││││第0000000000號││級毒品芬納西泮成分，純度││││││鑑定書││約1%。│├──┼────┼───┼──────┼───────┼────┼────────────┤│3│搖頭丸│2顆│驗前淨重分別│高雄市立凱旋醫│分別為│均檢出第二級毒品搖頭丸（│││││為0.300公克│院105年1月19│0.062公│MDA）成分。│││││、0.045公克│日高市凱醫驗字│克、│││││││第38529號濫用│0.011公│││││││藥物成品檢驗鑑│克│││││││定書│││├──┼────┼───┼──────┼───────┼────┼────────────┤│4│菸草│2包│驗前淨重分別│高雄市立凱旋醫│無法定量│均檢出第三級毒品愷他命成│││││為341.260公│院105年2月17│純質淨重│分，然檢驗後淨重分別為│││││克、314.650│日高市凱醫驗字││341.064公克、314.498公│││││公克│第39434號濫用││克，低於最低定量極限故無││││││藥物成品檢驗鑑││法定量其純質淨重。││││││定書│││├──┼────┼───┼──────┼───────┼────┼────────────┤│5│愷他命│14包│驗前總淨重約│高雄市立凱旋醫│驗前總純│均為白色結晶粉末，均檢出│││││39.567公克│院105年1月19│質淨重約│第三級毒品愷他命成分。││││││日高市凱醫驗字│28.037公│││││││第38529號濫用│克│││││││藥物成品檢驗鑑││││││││定書│││└──┴────┴───┴──────┴───────┴────┴────────────┘