裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1918號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1918號上訴人即被告 李勝峯 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第604號中華民國102年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李勝峯曾因違反戶籍法、偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第408號簡易判決各判處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，甫於民國98年12月16日易服社會勞動執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於99年11月27日起至100年5月間某日止之期間內某日，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○號住處，整理其弟李炬良（99年11月27日死亡）之房間時，發現可發射子彈、具殺傷力之仿半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈夾1個）（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆，竟拿到自己房間藏放，自斯時起未經許可而持有之。嗣於102年4月25日上午7時5分許，為警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，前往上開地點搜索，當場查獲上開改造手槍及非制式子彈5顆。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決下引之鑑定書，係經由查獲之警察機關就扣案之物品、跡證，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。
二、另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李勝峯固承認有於上揭時地，未經中央主管機關許可，而持有上開扣案之槍彈，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊以為是玩具槍，在鑑定前不知道扣案之槍彈具有殺傷力，以前伊曾想過試射，但因為想到後果會害怕，所以沒有拿扣案槍彈去試射過云云。辯護人則為被告辯護略以：被告先前並無槍砲彈藥前科，所從事之業務亦與槍砲無關，本件單純因為發現弟弟往生後留下的遺物，為了紀念及好奇，而留下上開槍彈，被告在警詢說因為害怕而不敢試射，從而主觀上不知槍枝具有殺傷力，故應不構成持有槍枝罪責，且原審似僅以被告之陳述作為本案論斷之唯一證據，應有未妥云云。
二、經查：被告上開未經許可，而持有具殺傷力之扣案槍、彈之客觀事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及檢視結果照片等在卷可稽（見偵卷第11頁、12至13頁、14頁、16至17頁、第21至22頁），並有扣案之槍、彈足資佐證。又上開扣案槍枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈均屬非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經逐一試射後，均可擊發，認具殺傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第33至34頁）及102年9月
2日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷第54頁）在卷可參，足證被告就此部分之自白，核與事實相符，堪以採信。
三、證人即檢舉人甲男（年籍資料詳本院卷密封袋）固於本院102年12月24日審理時具結證稱：其約在100年11月間看見被告在彰化縣伸港、線西海邊持槍對著大海試射2槍云云（見本院卷第32頁反面、第33頁反面）。然其竟於102年4月21警詢時證稱：其曾在102年1月底，與被告至彰化八卦山，看見被告持槍試射2發，子彈有穿透擺設之飲料罐云云（見偵查卷彌封袋）。證人甲男之證詞前後明顯不同，其既親見被告持槍射擊，竟就被告持槍射擊之時間、地點及是否以飲料罐為試射目標，有完全不同之證述內容，則其證詞是否真實，已令人懷疑，顯然不足以作為不利於被告之證據。
四、惟被告於警詢時曾供稱：警方所扣得之手槍1支及子彈5顆，是伊本人所持有，作為防身之用；該槍枝槍身及零件齊全；伊曾把玩過該槍枝；因為伊不知道該槍枝是否為制式或改造槍枝，怕擊發後會爆炸，手會爛掉，所以不敢擊發等語（見偵卷第10頁）。俟於原審審理中又供稱：子彈外觀為金色的銅製的彈殼；有玩過CO2空氣槍、鋼珠彈，還有BB槍；BB槍使用塑膠彈，所以打擊後碰到物品會反彈，如果是空氣槍在近距離使用鋼珠射擊飲料的鋁罐，會貫穿；伊有看過彈匣，有把槍口對著自己的方向來看，當時發現扣案槍彈時，子彈是放在彈匣裡面，跟槍枝連在一起；有與綽號叫「蚊子」之人討論槍枝及子彈之行情，他們跟伊說有制式及改造的行情等語（見原審卷第62頁背面至64頁）；再於本院審理中供稱：伊當初想賣2、3萬元等語（見本院卷42頁背面）。依被告上開供述，被告既為二十多歲之成年男子，先前又有玩過CO2空氣槍（鋼珠彈）、BB槍等不同槍枝，並對不同槍枝的射擊威力有所認識，且與人討論過制式、改造槍彈之行情，則以被告對槍彈之瞭解，縱令先前無槍砲前科，或無從事槍砲方面業務，對扣案之槍彈與一般市面上之空氣槍、BB槍之差異仍有所認識，而不至誤認為不具殺傷力之槍枝。另依其供述，係因不知道扣案槍枝為制式或改造槍枝，怕擊發後會爆炸而不敢試射，則對於扣案之槍彈具有殺傷力一節，實應有所認知，而不能因未試射即遽認其不知本案槍彈有殺傷力。蓋若非明知扣案槍彈有殺傷力，又何需擔心試射後會爆炸？況上開扣案槍彈均屬鋼鐵材質，且槍管暢通、子彈彈殼為銅製等節，而該槍枝（含彈匣）經本院當庭勘驗秤重結果，重達1.096公克（見本院卷第42頁），顯非屬一般玩具手槍至明，應屬任何人一見即知之事實，此情於被告持有之際，亦當甚為瞭然；再酌以被告於警局初詢供稱：槍彈係做為防身之用等語（見偵查卷第9頁反面）、於偵查中供稱：槍彈放包包內比較可以帶出門、以前有帶出門過，那時有想要賣等語（見偵查卷第27頁反面）、於原審中自承該等子彈像真的子彈等語（見原審卷第63頁），益見被告知悉該槍彈應具有殺傷力，否則其何以供稱可做為防身之用。
五、綜上所述，被告辯稱持有扣案槍彈時，不知其有殺傷力云云，實與社會一般常情有違。是被告辯稱其無主觀之犯意云云，應係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪。被告以一行為同時持有上揭具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又被告曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應加重其刑。
二、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。被告之辯護人雖請求以刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。然查，被告明知槍枝氾濫，已嚴重危害社會治安，且造成民眾對於生活安全的疑慮，而政府為解決槍枝氾濫，對社會治安造成的隱憂及實害，亦已投入大量警力查緝黑槍，竟仍無視警方的強力掃蕩，及民眾對改善社會治安的期待，執意未經許可，持有手槍、子彈，雖未實際持以另犯他罪，惟已成為社會治安之不定時炸彈，增加民眾對社會治安惡化的反感，是認其犯行在客觀上實無足以引起一般同情之情狀，難認其有顯可憫恕之情形，其所應處法定刑度並無過重其情事，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
肆、原審審理結果認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，審酌被告明知扣案之改造手槍、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，仍無視法令而持有槍彈，足見其守法觀念淡薄，又其犯後否認犯行，意圖脫免罪責，均不足取；惟念其家中尚有家人待照顧之家庭狀況、國中畢業之智識程度，暨審酌其犯罪之動機、目的、手段、及持有之後並未持以犯罪等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑5年尚嫌過重，乃核情量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。併敘明扣案之槍枝（含彈夾），為被告持有之物，且具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之非制式子彈5顆，均經試射擊發完畢，且已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，不再具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯行、並請求減輕其刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國103年1月8日