裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1823號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1823號上訴人即被告 陳映典 選任辯護人於格律師
熊賢祺 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1483號，中華民國102年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳映典犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、陳映典於民國（下同）101年10月21日上午，在臺中市○○區○○○路○○○號旁之建築工地從事鷹架搭建工作，於工作中與其同事 張智傑 因施工過程意見不合而生爭執，嗣於同日上午10時26分前某時許（起訴書誤載為下午3時許，應予更正），陳映典與張智傑在該工地休息時，雙方因上開意見不合再起衝突，陳映典先對張智傑稱：「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」，張智傑隨即回稱：「你是在威脅我嗎？」，陳映典一時怒起，明知人體頭部係要害，以鐵鎚接續猛擊人體頭部，極可能生致人於死之結果，竟萌生殺人之不確定故意，認縱使致死亡結果之發生，亦不違背其本意，仍持其所有之鐵鎚1支（未扣案），接續猛力搥擊張智傑之頭部，而於搥擊張智傑頭部第一下時，張智傑原戴在頭部之工作用安全帽即已彈掉，張智傑遂以其右手阻擋陳映典搥擊其頭部，鐵鎚乃搥擊到張智傑之右手第4指1、2下及頭部數下，陳映典並接續以上開鐵鎚猛力搥擊張智傑之背部1下、腹部1下，且於張智傑受傷倒地後，再接續以其腳踢張智傑之腹部數下，致張智傑受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷、右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷、多處挫傷、腦震盪無意識喪失之傷害，嗣經在場之同事勸架拉開陳映典，陳映典遂作罷，張智傑始倖免於難，陳映典並於同日上午10時26分許，以0000000000號行動電話撥打110報警，於警方到場尚不知犯人為何人之際，陳映典即於現場向現場處理之警員表示張智傑係遭其持鐵鎚擊打，並接受警方調查，嗣因張智傑向警方表示「因口角糾紛，與同事陳映典發生爭執，不需要警方協助」，警方在有陳映典報案電話0000000000號行動電話後，更留下陳映典之另支0000000000號行動電話及陳映典身分證上之住所、年籍資料後讓陳映典離去，張智傑則自行至光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）急診，經光田醫院為張智傑施行右手第4指神經修補與關節固定術、頭皮撕裂傷口縫合手術後，張智傑之右手第4指末端關節已固定。
二、案經張智傑訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按告訴乃論之罪經告訴人在第一審辯論終結前，將其告訴撤回者，法院始應諭知不受理之判決，若非告訴乃論之罪，雖告訴人撤回其告訴，法院並不受其拘束，仍應逕行審判（最高法院23年非字第2號判例參照）。查本件告訴人張智傑於101年10月30日向臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）明秀分駐所對被告陳映典提出重傷害及恐嚇之告訴〈見清水分局中市警清分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第4頁〉，嗣於原審102年9月11日審理程序中雖撤回對被告陳映典之告訴，並提出撤回告訴聲請狀1份在卷可參（見原審卷第88頁、第94頁），惟本院認被告陳映典所犯係刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪（詳如後述）並非告訴乃論之罪，是縱告訴人張智傑於原審撤回對被告陳映典之告訴，法院並不受其拘束，仍應為論罪科刑之判決，合先敘明。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審及本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告陳映典及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）陳映典固坦承於上開時間、地點，對告訴人張智傑稱「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語，並知悉頭部係人體要害，以鐵鎚猛擊人體之頭部足以致生危險，但因盛怒之下，未計後果，仍以鐵鎚擊打告訴人張智傑頭部等情不諱，惟辯稱：伊只有打告訴人張智傑之頭部兩下，但因當時只是要發洩沒有想到後果，且伊打完告訴人張智傑，伊有打110報案等語（見原審卷第43、92頁）。被告陳映典之辯護人為被告陳映典辯護稱：告訴人張智傑之傷勢未達毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害程度，且被告陳映典係因告訴人張智傑講話不客氣，而一時起糾紛，被告陳映典所為應僅止於犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，告訴人張智傑於原審已對被告陳映典撤回告訴，請依法諭知不受理之判決等語（原審卷第43頁、第77頁、第93頁、本院卷第41頁至第49頁、第103頁背面）。經查：
㈠被告陳映典於上開時間、地點，對告訴人張智傑稱「以後工
作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語後，張智傑隨即回稱：「你是在威脅我嗎？」，陳映典一時怒起，旋以鐵鎚搥擊告訴人張智傑，致告訴人張智傑受有上開傷害等情，業據被告陳映典自白不諱，復有證人即告訴人張智傑於警詢之指述及原審審理時之結證在卷可證（見警卷第2頁至第6頁、原審卷第84頁至第87頁），並有光田醫院診斷證明書1份、光田醫院出具之告訴人張智傑傷勢照片18張附卷可稽（見警卷第7頁至第14頁）。
㈡證人張智傑於原審審理時結證稱：被告陳映典之上開鐵鎚前
方材質係鐵製，直徑約3、4公分，長度約6、7公分，握把亦係鐵製，大概有一般人前段手肘之長度等語（見原審卷第85頁），核之被告陳映典自陳上開鐵鎚之面積約其拇指與食指圈起來再大一點，雙面均係圓的等語〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵緝字第976號卷（下稱偵緝卷）第27頁背面〉，且於本院自承「（審判長問：鐵鎚原做何用？）拆鷹架。（審判長問：鐵鎚的頭是否鐵做？）是的。鎚柄也是鐵做的，頭部是圓柱型，二端都是平的，連柄的長度大概30至35公分。」等語（見本院卷第103頁），可知被告陳映典用以搥擊告訴人張智傑之鐵鎚之搥面為鐵製，搥面直徑約3、4公分，堪以認定。而證人張智傑於警詢時陳稱：休息時間時，被告陳映典就說以後工作的時候，自己要小心一點，其不敢保證會發生什麼事，出什麼事其不負責，伊就回說你在威脅我嗎？被告陳映典就突然拿鐵鎚攻擊伊，伊都沒有還手，伊當時倒在地上有跟被告陳映典說對不起好幾次，被告陳映典還一直踢伊腹部，又把伊從地上拉起來打伊之頭、踢伊之腹部等語（見警卷第3頁）；於原審審理時復結證稱：當天被告陳映典要求放網子之順序與伊做的不一樣，雙方口氣均不好，在休息時間時，被告陳映典質問伊放網子之順序，伊回答照這樣做就對，因為伊之前就是這樣做，被告陳映典就突然抽起放在其腰間之上開鐵鎚從伊後腦打下去，前前後後打了十幾下，都是同一個部位，伊大約數了十下就倒下去趴在地上，被告還繼續用腳踢伊之腹部。被告陳映典打伊頭部時，伊有戴工作用之安全帽，惟被告陳映典打第一下時，安全帽就彈掉了，之後被告陳映典打伊時，伊就沒有戴安全帽了，被告陳映典用鐵鎚打伊後腦時，伊有用手去擋，伊之手被打到1、2下，手之無名指末端指節就快斷掉，大部分均係打到頭部，而被告陳映典當時在情緒之下，出手打伊怎麼可能輕等語（見原審卷第84頁背面、第85頁、第87頁背面）。再觀諸光田醫院診斷證明書，告訴人張智傑之傷勢為頭部外傷合併頭皮撕裂傷、右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷、多處挫傷、腦震盪無意識喪失等情，有上開診斷證明書在卷可按（見警卷第7頁），則依證人張智傑所證稱被告陳映典用鐵鎚搥打其後腦時，其有用手去擋，其手有被打到1、2下之情，並稽之告訴人張智傑除有右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷外，其頭部尚有頭部外傷合併頭皮撕裂傷之傷勢，可認被告陳映典係以上開鐵鎚搥擊告訴人張智傑之頭部數下，其中並有1、2下係搥擊到告訴人張智傑之右手第4指。又觀之告訴人張智傑傷勢照片，告訴人張智傑之腹部及背部均有明顯完整之圓形淤傷痕跡各1處等情，有上開傷勢照片在卷可按（見警卷第8頁至第14頁），且核之上開鐵鎚為圓形搥面，應可認告訴人張智傑之腹部及背部淤傷傷勢係遭被告陳映典以上開鐵鎚搥擊所致。另被告陳映典於偵查中亦自陳其用上開鐵鎚擊告訴人張智傑之頭部，之後其有用腳去踢告訴人張智傑等語（見偵緝卷第27頁背面），足認，被告陳映典有用腳踢告訴人張智傑之腹部至明。據上，被告陳映典有以鐵鎚搥擊告訴人張智傑之頭部數下、右手第4指1、2下、腹部1下、背部1下，且以腳踢告訴人張智傑之腹部數下等情，應堪認定。被告陳映典辯稱其僅有搥擊告訴人張智傑之頭部2下，實不足採。
㈢而告訴人張智傑所受頭部外傷合併頭皮撕裂傷、右手第4指
外傷性截肢合併指骨神經損傷、多處挫傷、腦震盪無意識喪失之傷害，經告訴人張智傑於101年10月21日至光田醫院急診，於101年10月21日起住院至101年10月25日止，且於101年10月21日接受右手第4指神經修補與關節固定術、頭皮撕裂傷口縫合手術（5針）之情，有光田醫院診斷證明書在卷可查（見警卷第7頁）。光田醫院並於102年8月2日以（102）光醫事字第00000000號函覆原審法院表示：張智傑因右手第4指末端創傷性截肢，住院接受清創治療，經修補及末端固定和末端關節固定術以後，在門診追蹤兩次，而後再無回診。傷口於第2次門診即拆線，只能以先前住院時所做的手術作評估：第4指末端關節已固定，沒有活動度等語（見原審卷第52頁）。另證人張智傑於原審審理時又結證稱：伊右手無名指從指尖數過來的第一個關節沒有辦法彎，第二和第三個關節可以動等語（見原審卷第87頁）。可見告訴人張智傑之頭部外傷合併頭皮撕裂傷業經醫師施行頭皮撕裂傷口縫合手術，另右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷之傷勢經醫師施行右手第4指神經修補與關節固定術後，右手第4指末端關節已固定，沒有活動度。參以被告陳映典於本院自承：「（審判長問：你是否知道頭部是否人的要害？）知道。（審判長問：如用鐵鎚打會將人打死，你是否知道？）當時只是要發洩沒有想到後果，如果冷靜想想會知道確實很危險。」等語（見本院卷第102頁背面、第103頁），足證被告陳映典對於持鐵鎚擊人體頭部足以致死，應知之甚稔，再參以告訴人張智傑以手阻檔被告陳映典擊打其頭部，竟造成右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷、多處挫傷、腦震盪無意識喪失之傷害，足證被告陳映典以鐵鎚擊打告訴人張智傑頭部之力道甚猛，但為發洩怒氣，明知上開攻擊極可能造成告訴人張智傑之生命危險，仍不計後果，猛力敲擊，按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度臺上字第4494號判決參照）；次按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決參照）。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生，合先說明。查本件①被告陳映典持以擊打告訴人張智傑之鐵鎚雖未扣案，然該鐵鎚依被告陳映典自承係鐵製頭部是圓柱型，二端都是平的，連柄的長度大概30至35公分，且被告陳映典行兇時所用之力道亦相當大，業如前述；而告訴人張智傑受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷、右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷、多處挫傷、腦震盪無意識喪失亦如前述。②被告陳映典於本院審理時即自承其知悉鐵鎚擊打人體頭部，可能會造成致命危險的後果等情（見本院審卷第103頁），再參酌被告陳映典與告訴人張智傑前並無仇恨，實無深仇大恨，衡情被告陳映典應無直接殺害告訴人張智傑之動機，堪認被告陳映典與告訴人張智傑發生爭執之際，應無直接殺害告訴人張智傑之犯意。然本院就被告陳映典之攻擊手段、兇器、告訴人張智傑所受攻擊之部位、所受之傷勢、其與告訴人張智傑間僅係第一天工作關係，並非熟識，此據告訴人張智傑於警詢指述無訛（見警卷第3頁）等綜合判斷：人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體生命要害部位，雖有頭蓋骨保護，構造脆弱，然仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡結果之危險，被告陳映典應可預見，且並無不能預見上情發生之事由存在，竟仍持前揭鐵鎚猛力攻擊告訴人張智傑頭部之人體要害之處，致告訴人張智傑受有上揭傷勢，顯見被告陳映典下手時力道甚猛，如若被告陳映典之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以鐵鎚作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告陳映典竟持可重創人身，甚而危害性命之鐵鎚，且朝告訴人張智傑之頭部要害處猛擊方式為之，被告陳映典雖無殺人之直接犯意，惟其可預見所為可能導致告訴人張智傑受傷進而死亡，竟仍持上開持鐵鎚朝告訴人張智傑之頭部攻擊，堪認被告陳映典持鐵鎚朝告訴人張智傑之頭部攻擊之際，具有縱發生死亡結果，亦不違背其殺害告訴人張智傑之本意，是其具有殺人之不確定故意甚明。被告陳映典辯稱其所為僅止於傷害云云，顯難與被告陳映典表現在外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足憑採。
㈣至告訴人張智傑於警詢時雖指稱：「（現場總共有多少人毆
打你？有無持兇器？毆打你何處？鐵鎚為何人所持？）總共有1人毆打我。另外一個人則限制我的行動，不讓我出去工地，打我的人他持鐵鎚，毆打我的頭部還有用腳踢我腹部7、8下，陳映典並用鐵鎚敲打我頭部約10下。鐵鎚為陳映典所持有的。當時有另外一個男子綽號「 阿成 」（下稱「阿成」）拿工地三腳架作勢要打我，該男子說如果是他打人的話，就要把我埋掉」等語（見警卷第3頁）。然被告陳映典於偵查中陳稱：當時另外一個人勸架 拉伊 ，叫伊不要打張智傑，該人只是拉住伊，不讓伊打張智傑等語（見偵緝卷第27頁背面），復觀之證人張智傑於原審審理時係結證稱：被告陳映典打伊頭部第一下，伊之安全帽掉了，伊本來要跑，另外一個成年男子師傅即「阿成」拿著三腳架站在比伊靠近門口之地方，惟沒有做出任何動作，因「阿成」拿著三腳架站在該處，故伊認為係「阿成」圍住伊。只有被告陳映典一個人打伊，後來「阿成」對被告說「不要再打了，再打他會死掉」，被告陳映典就停止打伊。被告陳映典打完伊結束後不到一分鐘之時間，「阿成」拿三腳架作勢要打伊，即係拿三腳架朝伊之方向，然後又放下來，接著就說如果係其出手，就要直接把伊埋掉，被告陳映典並沒有示意「阿成」，係「阿成」自己做上開動作，伊沒有看到被告陳映典與「阿成」商量如何傷害伊，伊覺得應該不是被告陳映典叫「阿成」這樣做，因為被告陳映典打伊時，「阿成」沒有過來，係被告陳映典打完伊，「阿成」事後才這樣做，伊覺得係「阿成」對伊不爽、不高興等語（見原審卷第85頁背面、第86頁）。依證人張智傑之上開證述，並無法證明「阿成」有與被告陳映典商議要傷害告訴人張智傑之情形，而「阿成」固然拿著三腳架站在靠近門口之地方，惟並沒有做出任何動作，告訴人張智傑僅係主觀上認為「阿成」圍住其。再者，被告陳映典在打告訴人張智傑時，「阿成」並沒有幫助被告陳映典或與被告陳映典共同為之之行為，係被告陳映典打完告訴人張智傑後，「阿成」才拿三腳架作勢要打告訴人張智傑，難認「阿成」有行為之分擔。據上，實難認被告陳映典與「阿成」就被告陳映典上開犯行有犯意聯絡或行為分擔，附此敘明。㈤綜上所述，被告陳映典於上開時間、地點，對告訴人張智傑
稱稱：「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語，於張智傑隨即回稱：「你是在威脅我嗎？」等語後，一時怒起，旋以上開鐵鎚搥擊告訴人張智傑之頭部、右手第4指、腹部、背部，及以腳踢告訴人張智傑之腹部，並致告訴人張智傑受有上開傷害之殺人未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠查人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體之重要部位，雖
有頭蓋骨保護，然仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡之結果，此乃一般眾所週知之事。被告陳映典上開於第一天與告訴人張智傑共事即持事實欄所載之鐵鎚猛力搥擊告訴人張智傑頭部，顯具不確定殺人之故意，業經詳述如理欄三㈢所載。
㈡核被告陳映典所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人
未遂罪。公訴意旨認被告陳映典應成立刑法第278條第1項之重傷罪，惟按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號判決意旨參照）。換言之，殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。依刑法第10條第4項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，亦即被告陳映典應有使人受上開重傷害之故意始足當之，然查本件被告陳映典一開始即持鐵鎚重擊告訴人張智傑之頭部，顯有殺害告訴人張智傑之不確定故意，業經詳述如前，而告訴人張智傑手指之所以受傷，係因被告陳映典持鐵鎚搥擊其頭部之際，告訴人張智傑為保護頭部而以其手阻擋被告陳映典攻擊之同時，遭被告陳映典之鐵鎚猛擊而受傷，顯非被告陳映典自始即以鐵鎚猛擊告訴人張智傑之手指而欲致告訴人張智傑之手指毀敗或嚴重減損機能至明，是公訴意旨以告訴人張智傑受有「右手第4指外傷性截肢合併指骨神經損傷」認本件被告陳映典有重傷害之故意，顯有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。而被告陳映典於上開時間、地點，以上開鐵鎚猛擊告訴人張智傑之頭部、右手第4指、腹部、背部，復以腿踢告訴人張智傑之腹部等行為，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告陳映典已著手於殺人行為之實施，並於實行犯罪後因經在場之人出面勸止，被告陳映典始未繼續猛擊告訴人張智傑等情，業經詳述如前。是被告陳映典著手於殺人行為之實施，而未遂其目的，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢本案被告陳映典於上開時間、地點，為上開犯行後，自行撥
打110報警，並於員警 劉威庭 到現場處理，尚不知何人係犯罪嫌疑人時，自行向員警劉威庭坦承其有持鐵鎚攻擊告訴人張智傑之行為等情，業據證人即員警劉威庭及證人張智傑於原審審理時結證明確（見原審卷第86頁背面、第89頁），並有清水分局於102年8月8日以中市警清分偵字第0000000000號函檢送之職務報告及清水分局明秀派出所110報案紀錄單在卷 可佐 （見原審卷第57頁、第58頁、第60頁）。且證人劉威庭於原審審理時結證稱：被告陳映典於現場有留身分證上之資料給伊等語（見原審卷第89頁、第90頁），另依臺中市清水分局報案紀錄所載之報案電話為0000000000號（見原審卷第60頁），嗣因張智傑向警方表示「因口角糾紛，與同事陳映典發生爭執，不需要警方協助」，有臺中市政府警察局清水分局102年8月8日中市警清分偵字第0000000000號函附職務報告一份在卷可稽（見原審卷第57頁、第58頁），應認被告陳映典不僅向警方表明自己係犯人，且留於現場在警方掌控之下接受調查，並有報案時之0000000000號可供連繫，顯見被告陳映典確係自首至明。雖本件被告陳映典嗣經通緝到案，然被告陳映典之工作地與戶籍地並不相同，如本件被告陳映典之工作地即係在臺中市○○區○○○路○○○號旁之建築工地，被告陳映典並未居住於戶籍地，況被告陳映典於本院更供稱：戶籍地是空屋並未有人居住，且伊留有0000000000號予員警，員警都沒有打這支電話等語（見本院卷第101頁至第102頁），參諸員警劉威庭於原審證稱：「（問：
被告當時有留電話給你嗎？）有留電話給我。（問：被告是否留0000000000電話？）是的，跟被告報案的電話是一樣的，我當天下午有以該支電話撥打電話聯絡被告，但被告都沒有接，後來我有用公務電話打給被告，被告也沒有接。
．．．（問：所以是你詢問在場的其他人剛才的情形怎樣，被告自己跟你講，是他打被害人的？）是的，現場只剩我跟嫌疑人。（問：『提示本院卷第60頁110報案紀錄單並告以要旨』上面的報案電話0000000000，與你所稱被告在現場留給你的電話並不相同，為何你剛才說被告留給你的電話與報案電話相同？）可能是我記錯，我當初有比對被告留給我的電話與110報案的電話，我當時以為是同一支。（問：被告當時在現場除了留給你行動電話之外，有無留給你其他的資料，包括姓名、年籍、住址嗎？）有留給我身分證上面的資料。」等語（見原審卷第89頁反面、第90頁），員警劉威庭顯未以被告陳映典之報案電話0000000000號與被告陳映典聯繫至明，則警員劉威庭於101年12月19日下午，將通知被告陳映典於102年1月4日下午2時至清水分局偵查隊之通知書送達被告陳映典稱已無人居住之戶籍地嘉義縣民雄鄉○○村○○00號之21，顯未能會晤被告陳映典本人，亦無收領文書之同居人、受僱人，雖嗣警員再將通知書寄存於嘉義縣政府警察局民雄分局北斗派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於被告陳映典住居所門首，另一份置於其他位置之情，有清水分局送達證書、通知書影本、送達照片在卷可稽（見警卷第15至17頁），亦無法送達被告陳映典，以致臺中地檢署囑託臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官拘提被告陳映典未獲，而由臺中地檢署於102年4月18日以中檢秀偵巨緝字第1090號通緝書通緝被告陳映典，嗣於102年7月1日緝獲被告陳映典，此固有臺中地檢署102年2月27日中檢輝巨102偵2665字第019318號函、嘉義地檢署102年3月25日嘉檢榮暑102助74字第006667號函暨檢附之拘票影本、報告書影本、臺中地檢署102年4月18日中檢秀偵巨緝字第1090號通緝書、臺中市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書、臺中地檢署通緝人犯歸案證明書、臺中地檢署102年7月3日中檢秀偵巨銷字第2064號撤銷通緝書在卷可按（見臺中地檢署102年度偵字第2665號卷第8、9、15頁、偵緝卷第5頁、第29頁、第34頁），然本件被告陳映典於案發後不僅於警方尚不知悉犯人為何人之前自承犯行，並留於現場，接受警方調查，嗣因告訴人張智傑表示不需要警方協助後，被告陳映典不僅有可供連繫之報案電話0000000000號行動電話供員警連絡，尚留有0000000000號電話，僅因員警劉威庭誤記電話號碼，而未以上開0000000000號行動電話連絡被告陳映典，致被告陳映典遭通緝，從而本件並無從認定被告陳映典無接受裁判之意，從而本件被告陳映典既已自首並有接受調查裁判之意，應已合乎自首之要件，爰再依刑法第第62條前段之規定𨔛減輕其刑。
㈣原審認被告陳映典犯重傷害未遂罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見，惟查：①本件被告陳映典自承頭部係人體要害，仍持鐵鎚猛擊告訴人張智傑之頭部，其有殺人之不確定故意，至臻明確，是被告陳映典上開所為應係殺人未遂，原審認被告陳映典所為係重傷害未遂，即有違誤；②又被告陳映典於警方尚未知悉犯人為何人之前，即向警方表示本件係其所為，並留於現場，接受調查，更留下行動電話號碼及身分證資料予警方，其有接受裁判之意至明，嗣因告訴人張智傑表示欲自行處理，警方始讓被告陳映典離去，並無從認定被告陳映典無接受裁判之意，業經詳述如前，原審認被告陳映典係經通緝到案，並無接受裁判之意，難認係自首云云，亦有違誤；③另被告陳映典對告訴人張智傑稱：「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語，並無任何被告陳映典有欲加害告訴人張智傑生命、身體、自由、名譽、財產之事，顯與刑法第305條規定之恐嚇危害安全罪，需有以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全之構成要件不符，原審認被告陳映典上開言詞表示，已觸犯刑法第305條規定恐嚇危害於安全罪，復有未當。被告陳映典上訴主張其所為僅屬刑法第277條第1項之傷害犯行，且舉本院97年度上訴字第2968號、98年度上重更（二）字第90號、102年度上訴字第169號判決（見本院卷第48頁至第85頁）主張本件其所為僅屬傷害犯行，應為公訴不受理判決云云，指摘原審判決不當。惟查：上開本院97年度上訴字第2968號、98年度上重更（二）字第90號、102年度上訴字第169號判決所示之事實與本件不同，顯無從比附援引，且本件被告陳映典所為確係殺人未遂，業經本院詳述如理由欄三所示，是被告陳映典之上訴顯無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予撤銷改判。爰審酌被告陳映典僅因與告訴人張智傑有工作上爭執之細故，竟持上開鐵鎚搥擊告訴人張智傑，及以腳踢告訴人張智傑，並致告訴人張智傑受有上開傷害，自應予以相當之非難。而被告陳映典前雖與告訴人張智傑成立調解，願意給付告訴人張智傑新臺幣（下同）5萬元，並當場書立悔過書予告訴人張智傑，有臺灣臺中地方法院102年度司中調字第3036號調解程序筆錄在卷可查（見原審卷第55頁、第56頁）。且告訴人張智傑並表示被告陳映典依前揭調解程序筆錄所應給付之5萬元，同意被告陳映典捐款予清水分局明秀派出所代替之，並提出捐款收據予告訴人張智傑為證明等情，亦據告訴人張智傑於原審審理時陳述明確（見原審卷第83頁背面），並有原審訊問筆錄影本附卷可佐（見原審卷第48頁），惟被告陳映典僅於調解成立時，當場書立悔過書予告訴人張智傑，然迄今尚未依調解成立之內容給付或捐款之情，亦據被告自承明確，復有悔過書影本在卷可按（見原審卷第56頁、第84頁）。另被告陳映典雖陳稱其有支付告訴人張智傑之醫療費用等語（見原審卷第77頁），惟並無提出任何證據證明之，而告訴人張智傑於原審審理時已明確陳稱其醫療費用係其母親所支付等語（見原審卷第87頁背面），是並無證據證明被告陳映典有為告訴人張智傑支付醫療費用。並斟酌被告陳映典之犯後態度、所造成告訴人張智傑之損害情形、告訴人張智傑於原審審理時已撤回對被告陳映典之告訴，並提出撤回告訴聲請狀1份在卷可參（見原審卷第88頁、第94頁）、以及於本院表示願意原諒被告陳映典（見本院卷第102頁），及被告陳映典為國中畢業之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑二年八月。
㈤被告陳映典之辯護人雖為被告陳映典請求宣告緩刑，惟被告
陳映典對告訴人張智傑所犯之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，經依刑法第25條第2項減輕其刑後，再依刑法第62條規定遞減其刑後，被告前開所受刑之宣告，並不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，是本院認不得對被告為緩刑之宣告，併此說明。
㈥至陳映典被告為本案殺人未遂犯行所用之上開鐵鎚1支，因
未扣案，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告陳映典於101年10月21日上午10許，在臺中市○○區○○○路○○○號旁之建築工地從事鷹架搭建工作，於工作中與其同事張智傑因施工過程意見不合而生爭執，嗣於同日下午3時許（實際應為於同日上午10時26分前某時許，應予更正），陳映典與張智傑在該工地休息時，雙方因上開意見不合再起衝突，被告陳映典竟對張智傑出言恐嚇稱：「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語，以加害張智傑生命、身體之事恐嚇張智傑，使張智傑心生畏懼，而生危害於張智傑之安全，因認被告陳映典另涉有刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。
１、公訴意旨認被告陳映典涉有本部分恐嚇危害安全罪嫌，無非以被告陳映典坦承確有對告訴人張智傑口出上開言詞，以及告訴人張智傑於警訊指稱被告陳映典確實有向其口出上開言詞為其主要論據。
２、訊據被告陳映典固坦承確有對告訴人張智傑稱：「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語，惟稱：「我這些話沒有什麼意思，我只是因為張智傑說要找我打架，我就說出這些話」等語（見102年度偵緝字第976號卷第28頁），按刑法第305條規定之恐嚇危害安全罪，需有以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全始足當之。本件依被告陳映典上開言詞整體意思觀之，被告陳映典係要求告訴人張智傑以後工作小心點，如告訴人張智傑工作不小心點，被告陳映典不敢保證會發生什麼事，即使出什麼事被告陳映典也不負責，並未有任何被告陳映典表示欲加害告訴人張智傑生命、身體、自由、名譽、財產之事，與刑法第305條規定之恐嚇危害安全罪，需有以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全之構成要件不符，況告訴人張智傑於警詢時對被告陳映典為上開言詞後僅回稱：「我就回他說你在威脅我嗎？對方就突然拿鐵鎚攻擊我」等語（見警卷第3頁），亦無任何告訴人張智傑心生畏懼之情形。綜上所述，本件顯無從認定被告陳映典對告訴人張智傑稱：「以後工作時要小心點，我不敢保證會發生什麼事，出什麼事我也不負責」等語，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，惟公訴意旨認本部分恐嚇危害安全犯行，果若成立，係屬上開經論罪科刑之殺人未遂實害犯行之階段行為，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國103年1月8日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。