裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上更(一)字第9號民事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：確認道路通行權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上更㈠字第9號上訴人力麒建設股份有限公司法定代理人 郭淑珍 訴訟代理人 藍庭光 律師
黃世芳 律師被上訴人 陳瑋憲 訴訟代理人 陳世明 律師複代理人 王定崗 律師上列當事人間請求確認道路通行權存在事件，上訴人對於民國10
2年4月30日臺灣屏東地方法院100年度訴字第409號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年2月3日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
確認上訴人對被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為鵝鑾鼻段二二八－二四地號），如附圖所示Ｇ部分（面積三０．九二平方公尺）有通行權存在，被上訴人並不得有妨礙上訴人人車通行之行為。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人（民國00年00月0日出生）於77年8月10日以贈與為原因關係，登記取得坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為鵝鑾鼻段228-24地號）、面積34.25平方公尺土地（下稱638號土地）所有權，為其特有財產。
而上訴人於99年10月7日以「買賣」為原因關係（出賣人為訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司【新光銀行】），登記取得同段643、645、646、647、649地號等5筆土地（下合稱系爭土地，分稱643號、645號、646號、647號、649號土地）所有權，其上並已建有同段74建號等即門牌號碼墾丁路137號等建物（下稱系爭建物，上訴人連同系爭土地一併購入），供上訴人所屬關係企業儷山林墾丁哲園股份有限公司（下稱儷山公司）經營墾丁哲園飯店（下稱哲園飯店）之用，該飯店為5層樓加地下1層，房間約70餘間。
系爭土地均屬與公路無適宜聯絡之袋地，向來經由638號土地及同段640、642地號（下分稱640號土地、642號土地）土地通行，以連接公路。其次，638號土地與系爭土地同為系爭建物之基地，且經被上訴人於82年9月5日出具同意書（下稱系爭同意書）、其母即訴外人 張素梅 於86年6月18日簽訂合資購買土地及興建集合住宅協定契約（系爭協定），同意提供為系爭土地（含系爭建物）長久對外通行之用。
詎被上訴人否認上訴人對於638號土地之通行權等情。爰依民法第787條袋地通行權規定法律關係，聲明：確認上訴人對被上訴人所有638號土地上，如附圖編號Ｇ所示，面積
30.92平方公尺部分有通行權存在，被上訴人並不得有妨礙上訴人人車通行之行為（另請求確認對於原審被告財政部國有財產署【下稱國產署】所有642號土地；對於原審被告交通部公路總局【下稱公路總局】及 黃法舟 共有640號土地有通行權部分，經判決上訴人勝訴，因國產署未上訴；黃法舟上訴後撤回上訴；公路總局上訴後被駁回而均告確定。此外，上訴人先位聲明部分，經本院前審判決駁回上訴，上訴人不服，於提起上訴後，據第三審判決駁回而告確定）。
二、被上訴人則以：645號、646號土地與國有供巷道使用之同段634、632地號土地（下分稱634號、632號土地，合稱
632等土地）連接後，可抵達墾丁路。其次，上訴人所有64
6號土地（舊地號為鵝鑾鼻段1552-1地號），係自634號土地（舊地號鵝鑾鼻段1552土地）分割出來，分割時，原所有權人均為中華民國，現仍為中華民國所有，依民法第789條第1項之規定，上訴人自應通行632等土地，以對外聯絡。
又自91年間起，638號土地已搭建鐵棚出租供攤販營業，未做道路通行使用，上訴人於99年9月3日買受系爭土地；於99年9月1日與受託管理土地之訴外人 劉榮村 就638號土地簽立租賃契約，取得使用權（租賃契約已經被上訴人終止），應知638號土地現況非供通行使用，亦無從主張因善意而受通行權保護等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人後開聲明第二項之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決關於駁回後開上訴人之訴部分廢棄；（二）確認上訴人對被上訴人所有638號土地，如附圖所示Ｇ部分（面積30.92平方公尺）有通行權存在，被上訴人並不得有妨礙上訴人人車通行之行為。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）被上訴人（**年**月*日出生）於77年8月10日以贈與為原因關係，登記取得坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號、面積34.25平方公尺土地所有權，為其特有財產；640號土地，面積1.04平方公尺，原為中華民國（管理者為交通部公路總局）與上訴人共有，上訴人權利範圍21分之1，另外21分之20，已向國有財產署申購，尚未得到國有財產署之同意出售，上訴人尚未取得全部所有權；上訴人於99年10月7日以「買賣」為原因關係（出賣人為新光銀行），登記取得同段643、645、646、647、649地號等5筆土地所有權，其上並已建有同段74建號等即門牌號碼墾丁路137號等建物（由上訴人連同系爭土地一併購入），供上訴人所屬關係企業儷山公司經營哲園飯店之用，該飯店為5層樓加地下1層，房間約70餘間。系爭土地目前確屬與公路無適宜聯絡之袋地。
（二）上訴人所有系爭土地，周圍環境與出入情況如原審卷㈠第
161頁附圖所示，周圍均無該公司所有其他土地。638號土地及同段642、640地號土地之現況如原審卷㈠第84、85頁照片所示。同段635、639、641地號土地（下分稱
635號、639號、641號土地）均為國有，土地坐落台26線34K+700處，部分位於墾丁大街做道路使用，屬於既成道路，部分位於現有道路外，目前不屬於道路範圍，該路段現有道路寬度18公尺，公路用地計畫寬度20公尺（其中如原審附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分位於力麒公司主張系爭土地可鄰接墾丁大街處）；642號土地如原審附圖所示Ｄ部分，面積1.79平方公尺，管理機關國產署就原審認定應供系爭土地通行之敗訴判決未上訴爭執。
（三）原審附圖編號Ｈ至Ｐ之現況如原審卷㈠第110至第116頁、第170至第177頁照片所示，其中包括國有634號土地，出租與訴外人 林利亞 、 鄧天蕙 、 鄧天琪 使用；國有632號土地；同段223地號國有土地（下稱223號土地），出租與訴外人 蕭李香蘭 等11人使用；同段648地號土地為國有（下稱648號土地）；647號土地為上訴人所有；同段
644地號土地（下稱644號土地）為國有；645號土地為上訴人所有。
（四）被上訴人之母張素梅於80餘年間，提供638號土地供作通行之道路，並以其就該土地之使用收益權，與訴外人 張秀金 、 楊榮發 、 沈明貴 合夥興建集合式住宅（張素梅之合夥股份為25.02%），起造人良柏建設股份有限公司（負責人沈明貴）並以638號土地，及重測前鵝鑾鼻段228-7（即墾丁段647地號）、228-21（即墾丁段643地號）、1552-1（即墾丁段646地號）、1552-2（即墾丁段645地號）、1564-10（即墾丁段649地號）等地號為基地，申請興建集合式住宅即系爭建物。系爭建物係84年5月25日開工，86年1月10日竣工，竣工後以海悅飯店為名經營（負責人為張秀金之配偶 陳偉川 ）。
（五）被上訴人於90年5月23日以訴外人 郭文瑞 為被告，向原審法院訴請郭文瑞應將638號土地上之地上物拆除後返還，經該院以90年度訴字第405號判決，認張素梅以該土地之使用收益權能為出資，屬於合夥財產之一部分，然部分合夥人沈明貴、楊榮發於90年3月12日將上開土地出租給郭文瑞，未得其他合夥人張素梅與張秀金之同意，對彼等不發生效力，判決郭文瑞應返還土地與被上訴人確定。
（六）張秀金、張素梅前於90年5月22日訴請沈明貴報告合夥事務執行及財產狀況，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以90年度岡簡字第144號及同院91年度簡上字第142號，判決沈明貴應就其所受任處理興建屏東縣政府83年9月
1日恆字第9173號建造執照核准之建物所支出總工程費用明細，向張秀金、張素梅報告確定。
（七）張素梅曾將638號土地出租予訴外人 黃傑 ，租期自95年2月1日起至96年1月31日止，每月租金4萬元。
（八）新光銀行曾聲請原審法院禁止被上訴人就張秀金、沈明貴及楊榮發（下稱張秀金等）對638號土地所擁有合夥股份為移轉過戶行為，該院於96年1月15日以屏院 惠民 執宙字第96執936號函發扣押命令，就張秀金等所有與張素梅之合夥財產於股份75.39%範圍內，禁止移轉或其他處分，並禁止張素梅就上開股份為移轉過戶行為，經被上訴人及張素梅具狀聲明異議。張素梅因恐638號土地遭拍賣，遂依訴外人劉榮村之建議，於96年3月2日為訴外人 張國鐘 設定3,000萬元之抵押權，並於96年3月21日將上開土地信託登記於 邱創書 名下，復於97年6月22日代理邱創書與劉榮村簽訂經公證之租賃契約；嗣被上訴人於99年3月26日及同年4月2日，以存證信函定7日期限催告劉榮村再交付28萬元，並於99年5月6日以存證信函向劉榮村表示終止土地租賃委任契約，經劉榮村收受該信函；嗣於99年4月7日因信託關係消滅，塗銷信託登記後，638號土地回復登記於被上訴人名下。
（九）新光銀行曾於96年5月17日以被上訴人、張素梅為被告，先位請求確認張秀金等就638號土地，分別有27.86%、22.92%及24.61%（合計75.39%）之合夥股份權利存在；備位請求確認張秀金等就該土地之使用收益權，分別有如上比例之合夥股份權利存在。經原審法院以96年度訴字第256號判決認被上訴人、張素梅於高雄地院91年度簡上字第14
2號、原審法院90年度訴字第405號事件中，均陳述就63
8號土地使用收益權與張秀金等成立合夥關係，復於該案否認合夥關係，又有86年6月18日「合資購買土地及興建集合住宅協定合約書」為據，故判決新光銀行備位請求有理由確定。
（十）被上訴人於99年7月9日以劉榮村為被告，請求返還638號土地，經原審法院以99年度訴字第436號判決劉榮村應予返還，復經本院100年度上易字第165號駁回上訴而確定。判決理由認張素梅因代理被上訴人委託劉榮村處理土地出租等事宜，而將土地交付劉榮村，彼等並無租賃關係存在，被上訴人既於99年5月6日以存證信函終止土地出租委任契約，劉榮村已無占有土地之合法權源，自應返還土地與被上訴人。
（十一）儷山公司經營之哲園飯店，目前尚未取得合法的旅館執照。
五、兩造於本院協商爭點為：上訴人依民法第787條袋地通行權，主張系爭土地對638號土地如附圖編號Ｇ所示面積30.92平方公尺部分土地（下稱系爭通行土地）有通行權存在；暨陳瑋憲不得有妨礙上訴人之人車通行於系爭通行土地之行為，是否有據？茲分述如下：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第78
7條第1項、2項前段分別定有明文。經查，系爭土地目前確屬與公路無適宜聯絡之袋地乙節，為兩造不爭執，並經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及附圖附卷（原審卷一第158-161頁）可稽，則上訴人主張系爭土地因與公路無適宜之聯絡，有通行周圍地至公路之必要，即屬有據。其次，系爭建物坐落於系爭土地上，現況係供上訴人所屬關係企業儷山公司經營哲園飯店之用，該飯店為5層樓加地下1層，房間約70餘間，足見經營規模非屬小型民宿，為使系爭土地及建物之經濟價值能適度發揮，自有使投宿客人得以駕車駛近飯店門口，卸載行李、物件之必要，是通行之寬度自需足供一般自小客車得以順暢通行，始符合通常之使用，且不因是否取得合法旅館執照而有所不同。故被上訴人抗辯：儷山公司經營之哲園飯店，目前尚未取得合法的旅館執照，應不得主張袋地通行權云云，尚不足取。
（二）系爭土地外圍固有如附圖編號Ｈ至Ｐ所示土地可連接公路，惟該土地包括同段632、634、223、644、645、64
8地號等，均無編列為既有巷道，亦無巷弄明稱編釘，有屏東縣恆春鎮公所100年9月23日恆鎮建字第0000000000號函、恆春鎮戶政事務所100年9月23日屏縣恆戶字第0000000000號函附卷（原審卷一第153、154頁）可稽。參以其中面臨墾丁大街之同段634號土地，因西側有提供攤位出租擺設，寬度僅餘1公尺許，難以供人、機車順暢行走乙節，亦據原審現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、照片附卷（原審卷一第159、161、170-171頁）可稽，自難以提供自小客車通行。再者，系爭土地上所營運之哲園飯店，其正門面對同段643、638號土地，後方位於64
7號土地上雖有兩個後門，然與如附圖所示編號Ｊ、Ｐ、Ｋ等巷道路面間，均有近165至190公分之高低落差，且設置木製樓梯供人行走乙節，亦據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場圖、照片附卷（同上卷第158、161、173-17
4、271頁）可稽。是上訴人如欲藉由飯店後門往外向南利用附圖所示編號Ｊ、Ｐ、Ｋ等巷道對外聯絡，亦因相鄰土地高低落差甚大，須另設置下坡道，致增高相鄰部分之現有巷道，已有事實上的困難。況該現有巷道是自連接墾丁大街處由北向南下降，增高部分亦將造成巷道中段陡升陡降情形，顯不利通行。易言之，上訴人如藉附圖所示編號Ｈ至Ｐ之巷道對外通行，將影響巷道各土地所有權人及上開不爭執事項（三）所示各承租人之權益。足見系爭土地其中646號土地，固自同段634號土地分割而出，然亦因地形落差等上開現況，致無法適當通行634號土地。故被上訴人抗辯：上訴人依民法第789條第1項規定，僅得通行634號土地以連接公路云云，即不足採。
（三）次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始能符合為通常使用意旨（參酌本件最高法院發回意旨所示）。系爭土地其中系爭建物本體坐落之土地即646、647及649號土地均屬於建地目乙節，有土地登記第二類謄本3件及地籍圖謄本1件附卷（見原審卷第12-18頁）可稽，堪認系爭土地供搭建系爭建物部分，確屬建地性質。其次，系爭土地上坐落之系爭建物現供哲園飯店經營之用，該飯店為5層樓加地下1層，房間約70餘間，足見經營規模非屬小型民宿，為使系爭土地及建物之經濟價值能適度發揮，自有使投宿客人得以駕車駛近飯店門口，裝卸載行李、物件之必要，是通行之寬度自需足供一般自小客車得以順暢通行。又系爭建物既屬現供不特定消費者使用之飯店，平日旅客往來，參酌房間數約70餘間，倘若同時住滿旅客，以一般兩人房計算，旅客數最高應可達約150人（若有兩人房以上之客房，則旅客數會增多），縱使不以滿額，而改以5、6成住房率計算，其旅客人數亦可維持在80至90人之間，自應考量建物本身防火、防災等相關安全事項，以保障大眾居住安全，始能謂符合通常使用之意旨。
（四）經查，系爭建物係經由系爭土地其中643號土地、附圖所示640號、642號土地（後兩筆土地已經原審判決上訴人之全筆土地通行權存在確定）及系爭通行土地（上開4筆土地形成之通道，下合稱系爭通道），以進出墾丁大街，住宿旅客亦由系爭通道出入系爭建物，而系爭建物地下一層並設有14位小型車停車位乙節，業據原審及本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片附卷（見原審卷一第158、84-85頁、本院卷第123、129-132頁）可稽，足徵系爭通道係旅客進出系爭建物之主要通道。其次，系爭通道與墾丁大街呈90度直角，經本院實際測量面臨墾丁大街的通道口面寬（含系爭通行土地）為6.78公尺，如扣除系爭通行土地後之面寬則為3.4公尺乙節，有勘驗筆錄及照片附卷（見本院卷第123、128、132、86-87頁）可稽，堪認系爭通道面臨墾丁大街口，面寬為6.78公尺，如扣除系爭通行土地後之面寬，則僅為3.4公尺，其寬度約僅可供
1輛小型車出入，而無法同時供兩輛小型車或大型車輛進出，且由於進出系爭通道之車輛，皆須由墾丁大街西向東車道右轉進入系爭通道，而系爭通道口面寬僅3.4公尺，轉彎困難，致小客車進出需橫阻墾丁大街順向車道路面，將造成大街上人車暫停，阻礙交通，易生危險。此種橫阻街情形，縱使上訴人指派飯店工作人員協助指揮，亦無法免除阻礙交通所生之危險。況旅客來來往往，上訴人未必均能適時指派人員協助指揮交通。則揆諸前揭說明，如系爭通道僅維持面寬3.4公尺，顯無法提供旅客進出之安全保障，自不利於坐落系爭土地上之系爭建物之通常使用，而有通行系爭通行土地之必要。
（五）又系爭通道面臨墾丁大街東側牆壁內為消防設備管線，包括採水口、消防送水口及自動撒水送水口乙節，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷（見本院卷第124、133頁）可稽，堪予認定。而觀系爭建物本身自地下室
1層至地上3層均設有消防栓，地下層亦設有消防水池及清水預備地乙節，亦有上訴人提出地下室平面圖及照片附卷（見本院卷第180-189頁）可稽，足見消防設備管線應可與系爭建物本身消防栓等相互為用，自有保持淨空之必要。況火災發生時，消防車之採水或送水，更維持消防設備附近之淨空。然消防設備所在位置，正好位於系爭通行土地上，倘上訴人無法通行系爭通行土地，致被上訴人得以圈圍等方式（如上訴人提出被上訴人圈圍照片，見本院卷第192頁），將系爭通行土地自系爭通道隔離，非但造成進出系爭建物之旅客不便利及安全性問題外，更導致系爭建物一旦發生火災，無法及時採水、送水或自動撒水之安全上問題，亦徵上訴人所有系爭土地確有通行系爭通行土地之必要。至被上訴人固抗辯：上訴人目前設置消防設備管線位置，並非檢附主管機關之建造執照及使用執照內所附之位置，且原設計平面圖亦無消防栓送水口之設置。其次，火災發生時，消防車只要停放於墾丁大街上，即可接通消防栓送水口送水，並無駛入系爭通道之必要。又被上訴人已另對上訴人提起拆除地上物之訴，該訴並包含拆除消防栓送水口等消防設備，故無須考量消防安全性問題云云，固提出複丈成果圖影本及起訴狀影本為證。惟成果圖係由被上訴人標示粉紅及綠色（見本院卷第203頁），以區別可供新設及目前設置消防設備之位置，無從資為有利於被上訴人之認定。其次，被上訴人雖援引原審法院96年度訴字第256號卷第44頁照片，指稱照片所示系爭通道口位於系爭通行土地上建有鐵皮貨櫃屋，依圖觀之，未見前開消防設備，並以此質疑目前設置之消防設備，本來並不存在，係後來設置云云。然從上開貨櫃屋照片觀之，亦無從判斷消防設備於拍照當時究竟存在與否，自不能以此，遽認消防設備當時不存在。況目前消防設備既設於系爭通行土地上，於被合法拆除前，自不能否定其確屬消防設備，故被上訴人前開抗辯云云，不足為其有利認定。又於被上訴人獲得拆除消防設備確定訴訟之前，亦不能否認該消防設備存在之客觀事實，及其可提供消防之用。另火災發生時，消防車究竟如何從消防設備送水口送水，係屬實際發生時，由消防人員依當時客觀環境綜合判斷，但消防設備如遭到圈圍等方式阻攔，則於火災發生時，將直接導致救災的困難或不便利，自會危及旅客之安全，故被上訴人此部分主張，亦屬無據。
（六）再者，法定空地屬於建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全及衛生，與建築本身所占地面關係密切。被上訴人所有63
8號土地（含系爭通行土地），於系爭建物申請建造執照時，係作為法定空地之用。而依相關建築法規，法定空地並無不得為通行使用之規定乙節，有屏東縣政府105年1月27日屏府城管字第00000000000號函及附件附卷（見本院卷第227-236頁）可稽，堪認系爭通行土地係屬系爭建物建築時之法定空地，除保持其空地性質，可供通行外，應不得移作其他商業用途。從而，被上訴人抗辯：系爭通行土地面寬達3.38公尺，人潮熙來攘往，寸土寸金，土地價值甚巨，更是攤販及商家承租經商之熱門地點，商業利益極大，如供作道路通行使用，將使被上訴人遭受重大損失，故上訴人確認此部分土地通行權，並無必要云云，即不足採信。
（七）本院審酌系爭土地為袋地，並屬建地，暨考量土地上坐落建物為可供150餘旅客使用之飯店，旅客駕駛小客車進出系爭建物裝卸載行李及物件等安全性，及消防設備位於系爭通行土地上，有防火、防災等安全性需求，並附圖所示編號Ｊ、Ｐ、Ｋ等巷道對外聯絡，其相鄰土地高低落差甚大，難予使用等袋地位置、地勢、面積、用途、等因素，認上訴人確有以其系爭土地通行系爭通行土地之必要。
六、綜上，上訴人依民法第787條袋地通行權規定，請求確認上訴人對被上訴人所有638號土地，如附圖所示Ｇ部分（面積
30.92平方公尺）有通行權存在，被上訴人並不得有妨礙上訴人人車通行之行為，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月24日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年2月24日
書記官梁雅華