裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第488號刑事判決
裁判日期：民國94年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第326號中華民國94年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第921號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間，因轉讓第2級毒品案件，經本院判處有期徒刑八月，並經最高法院於八十九年四月二十日駁回上訴而確定，甫於九十年十一月四日執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利而基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於93年2月19日下午2時45分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號2樓房間內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售第1級毒品海洛因1小包約0.3至0.5公克予 黃銘傑 。
嗣黃銘傑於同日下午2時50分許，將所購得之海洛因摻入針筒內，正欲施打手臂之際，適為警持原審所核發之搜索票前往搜索而當場查獲，並扣得第1級毒品海洛因5小包標示ＨＲ（＋）者，合計淨重22.37公克（空包裝重1.69公克）、注射針筒2支、分裝匙2支（暨第二級毒品安非他命）等物品。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承伊認識黃銘傑，惟矢口否認有被訴販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因給黃銘傑，查扣之物品亦不是伊的，不知道黃銘傑的毒品是誰賣給他的云云。
二、經查：㈠被告於上揭時、地，為警持原審搜索票查獲扣案之海洛因五
小包、注射針筒二支等物，查扣之疑似毒品海洛因六小包，經送請法務部調查局鑑定結果，其中五小包標示ＨＲ（＋）者，合計淨重22.37公克（空包裝重1.69公克）含第一級毒品海洛因成分（另1小包標示ＨＲ（－）者，淨重3.67公克、空包裝重0.30公克，含第二級第89項毒品甲基安非他命成分），此有該局93年3月22日調科壹字第160002222號鑑定通知書在卷可稽（見警卷第二九頁、偵查卷第六五頁）。並據證人黃銘傑於警訊中指訴上揭海洛因六包係被告所有等語（見警卷第八頁背面）；黃銘傑復於93年2月20日檢察官偵查中證稱：當時我進去被告家（指上址警察搜索被告所在之處所），看到有人在吸食毒品，伊意志力不夠，又向被告買毒品準備施用扣案的海洛因6小包是甲○○的，伊以1,000元買的海洛因0.3至0.5公克1小包；當天把海洛因一包放到針筒內，結果（施用毒品中）．．警察衝進來，伊手臂還有血跡等語（見偵查卷第十三頁背面、第十四頁）；我當時是拿錢還他，到樓上看到他們那些人就是有兩個，有兩三個不認識的在那邊施用毒品，自己意志力不夠，又向甲○○買啦等語（見原審卷第二九三頁背面）。其後於93年03月11日檢察官偵查中證人黃銘傑又證述：那天我本來拿錢要去還，進去之後看到一些人在那邊施用海洛因，用過海洛因的人都知道不好找，我有向甲○○買1,000元， 葉春宏 想要去白用，我是有聽到其他人是想要先買一點點回去試看看，查獲的毒品是誰的，和以前的筆錄一樣等語（見原審卷第二九八頁），業經原審於94年2月14日當庭勘驗證人黃銘傑之上開偵訊錄音帶內容確認無誤。且此偵查錄音帶並未發現有錄音中斷或檢察官有對證人施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法手段，證人於偵訊過程之言詞、聲音亦屬自然，並無畏縮、顫抖、口吃或依筆錄照唸之情況，亦經原審勘驗明確並記明筆錄（見原審卷二九九頁），顯見證人黃銘傑於偵查中之證詞係出於其自由意識情形下所為，具有相當的可信度。
㈡證人黃銘傑後來於原審審理時雖翻異前詞，改證稱：我在93
年2月19日在光明路216號2樓被抓，當時我是和甲○○兩人一起進去的，在被抓前大約20分鐘，我和甲○○還去吃魯肉飯，當時我身上有攜帶毒品海洛因，一點點而已，約可吸食
1、2次，該毒品是在彰化縣田中買的，我到光明路216號2樓時，看到那兩個跑掉我不認識的人在吸毒，另外兩個人沒有在吸毒，那天並沒有看到葉春宏在吸毒，因為我進去只有5分鐘，我也沒有向被告買過毒品，我進去後，和屋裡的4個人並沒有相互介紹，因為我毒癮快要發作了云云，否認於93年2月19日下午為警查獲當天，曾向被告購買1,000元第1級毒品海洛因1小包之事實（見原審卷第一五０頁至第一六八頁背面審判筆錄）。然一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞而不應採信，以作為判決之依據。而本件參酌證人黃銘傑於原審詰問時，對於其受偵訊時陳述之狀態，或稱當時毒癮發作，或稱當時不清醒、頭腦不靈光、語無倫次、身體很難受，或稱檢察官說筆錄已經作這樣了，還要反駁的話，要把我送偽證等語，但證人黃銘傑之偵訊過程，業據原審勘驗明確，已如前述，並無證人黃銘傑上開所稱毒癮發作、不清醒、語無倫次、或檢察官出言恐嚇之情形，足認證人黃銘傑所述其在原審翻異前詞之理由並不可採。
㈢再查證人黃銘傑於偵查中，對於看見該址光明路216號2樓之
屋內有他人吸毒，致無法克制自己，始向被告購買毒品海洛因供己施用之情形，已如前述。而其於93年2月20日檢察官偵訊完畢前，令其作證並具結時，曾有推辭並請求日後隔離訊問之情形，足見其知悉指認他人販毒會得罪他人，且其於93年3月11日檢察官再次偵訊時，在被告面前，僅敢陳述「和以前的筆錄一樣」等話語，待檢察官命被告及證人吳坤學出庭後，始再次指認於案發當天曾向被告購買海洛因1小包之情形，並再次請求檢察官於令其指認被告時隔離訊問，同時也替被告向檢察官求情，亦有該偵訊之勘驗內容在卷可稽。則以證人黃銘傑一方面請求隔離偵訊，一方面仍替被告求情，且於偵查中相隔半個月之久後，仍再次指認被告於案發當天販毒，並未翻異前詞，足認證人黃銘傑於偵查中所為之證述應無誣指他人犯罪之可能及必要，其於偵查中所為證述之情節應屬真實可信。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定；又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。本件被告於本院爭執證人黃銘傑等於警訊筆錄係屬傳聞證據，不具證據能力云云。本件為警查獲時已扣得含有血液之注射針筒1支及證人黃銘傑所簽名之殘渣袋1只，有警卷內之照片1張在卷可稽（見警卷第36頁下方相片），依該扣案之注射針筒含有血跡及扣有殘渣袋之情形，核與證人黃銘傑所述查獲當時還沒有施打完畢，就被警察當場查獲之情節相符；且扣案之注射針筒既含有血液，該針筒顯已插入黃銘傑之身體血管內，此亦與黃銘傑之驗尿報告呈嗎啡陽性反應結果相吻合（見偵查卷第六七頁）。況證人黃銘傑已有吸毒前科，有其刑案資料查註紀錄表在卷可佐，本件雖查扣其所使用之注射針筒及殘渣袋等物，但對於該毒品之來源，證人黃銘傑於偵查中卻先後指稱該毒品係向被告所購買，若非有此事實，證人黃銘傑應不致於一再指認被告，復佐以證人葉春宏於偵查中亦證稱：扣案毒品應該全部都是甲○○的，其他的人可能都是去找甲○○買毒品等語（見偵查卷第二一頁），葉春宏、吳坤學等人之尿液亦經驗出呈嗎啡陽性反應，有雲林縣衛生局尿液檢驗成績書可據（見偵查卷第六七頁），益徵證人黃銘傑上開於偵查中所述應係出於事實。均業已證明具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、暨同條之二規定，均具有證據能力。足徵被告此部分之辯解，並無足採，合併敘明。至吳坤學雖於警訊中、偵查中就查扣之物品中毒品否認知情係何人所有，惟其與被告及黃銘傑為從小認識之朋友（見警卷第十二頁背面），其隱匿實情非無可能，尚不得資為有利被告之證據，亦附此敍明。
㈤況證人即警員 林健祥 於原審審理時亦到庭證稱：93年2月19
日下午2時50分我有去雲林縣○○鄉○○路○○○號，當天是執行搜索，搜索的對象是被告，在搜索前，我們透過私下瞭解，該屋主是乙○○，他有把房子出租給被告的女朋友 廖素娥 ，我們有先觀察，發現到被告、吳坤學、黃銘傑等人常常在那邊出入等語。復有原審93年度聲搜字第84號搜索票及雲林縣警察局斗六分局林內分駐所搜索扣押筆錄在卷可參。以證人林健祥上開證述，該房屋既係被告之女友所承租，而當天為警查獲之人，僅有被告與該房屋較為密切，被告又常出入該處，再佐以證人葉春宏於原審審理時證稱當天是被告開門讓他進去，去該處找過被告2、3次等語，顯見該房屋應係被告所使用無誤，此亦何以證人黃銘傑於偵查中證稱該房間為被告所承租之緣由，則該房屋為被告所熟悉，被告以之為販毒之隱密處所，亦符常理。被告之屋主乙○○雖於本院否認出租房屋予他人（含被告），平常休息的時候（指沒有工作時）都有回來住，此外沒有別人使用該房子，伊認識黃銘傑、被告及綽號 宏仔 （指葉春宏）、 坤尿 （指吳坤學）等人，當天伊剛好有事先出去，回來以後就聽說朋友被抓走了，被告常來伊家聊天、泡茶，房子沒有出租予被告之女友廖素娥云云，然查被告於警訊時並未陳稱乙○○有在現場，當時除被告之外，尚有吳坤學（稱從小認識被告等人，見警卷第十二頁背面）、黃銘傑、葉春宏及另二名年籍不詳之男子共六人在場（見警卷第四頁背面）；黃銘傑、吳坤學、葉春宏等亦分別於警、偵訊時指陳只有上開六人在場（見同卷第八頁背面、偵查卷第十四頁、第二一頁），葉春宏並稱其他逃跑之二人一個是綽號「 阿西 」、一個是綽號「 阿松 」，都住在苗栗縣，此二人自非乙○○，則屋主乙○○應係自始不在現場，所為證述無非事後迴護被告之詞，均不足採為有利被告之證據。
㈥另就案發當時證人黃銘傑與被告是否一同進入上址被警查獲
之房間一情，證人黃銘傑於警訊及偵查中並未明確說到其是否與被告一同進入或獨自進入該房間。且證人葉春宏於原審審理時已證稱黃銘傑是自己來的等語（見原審卷第二０八頁），至於證人葉春宏其後於原審審理詰問中所答稱：不知道、忘記了、沒有注意等情，應係避重就輕，並不足採。而證人吳坤學於警訊及93年2月20日偵訊時，並未提及黃銘傑與被告是否一同進入該房間，迄至93年3月11日檢察官再次訊問時，始附和被告所辯，稱被告與黃銘傑是後來一起進來的云云（見偵查卷第四六頁），是證人吳坤學之上開第2次偵查中證詞，亦非可採。故尚難僅憑被告與證人吳坤學所述被告是與黃銘傑一同進入該房間，即推翻證人黃銘傑於偵查中之證詞可信性。至於證人吳坤學於原審審理時雖證稱：案發當時現場並未看見有人在施用毒品云云，然證人黃銘傑為警查獲時正在施打毒品，已如前述，證人吳坤學上開於審理中之證述，顯有迴護被告之情形，並不可採。
㈦又證人黃銘傑於93年2月20日偵查中固曾證稱：去年過年前
，大概11、12月吧，也不是向被告買毒品，就是拿東西去跟他換，拿戒指還是珍珠項鍊跟他換，有10多次吧！錢是昨天才有，我都是打0000000000號電話與他聯絡，就在大富翁電子遊樂場跟他換，然後他說東西丟在哪邊，叫我過去拿，地點不固定，在事發地點的附近，就東西用膠帶貼著，用紅色膠帶貼著，就隨便找個地方丟，叫我去撿，他怎麼丟毒品我不曉得，我東西拿給他的時候，他都已經丟好了云云（見原審卷第294至295頁）。其於警訊中亦曾供稱：以前經常向甲○○購買毒品，地點都在林內地區，次數至少10次以上，以丟包的方式交易，付錢均在大富翁電子遊藝場內付錢給甲○○云云（見警卷第9頁）。此部分關於證述證人黃銘傑與被告在以前交易毒品之情形或有出入，交易之模式亦與常情不合。然證人黃銘傑此部分證述亦同為檢察官認為並不可採，而未予起訴，但並不因此即可推認證人黃銘傑所指稱於案發當天有向被告購買海洛因1小包之行為亦不可採。
㈧又本件雖未查獲被告販毒所得之1,000元現金，惟查本件警
察前往上址房間搜索時，係針對被告施用毒品之案件，已據證人 許健祥 於原審審理時證述在卷，是警察當時並未注意是否有該販毒所得之1,000元現金存在與否，該被告販毒行為係證人黃銘傑於警訊時始供出，自難期警方於搜索時會注意是否有該現金，故並不能因為本案未查獲現金1,000元，即認被告並無證人黃銘傑所指證之販毒行為。
㈨目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大盤」
、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件被告涉嫌非法販賣海洛因予證人黃銘傑之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證，即否定購買者之指證而放縱被告犯罪。本件除證人黃銘傑之指訴外，尚有扣案之毒品海洛因5小包、含有血液之注射針筒1支、分裝匙2支等證物，亦有證人黃銘傑於警、偵訊中之先後指證，及證人林健祥及葉春宏之證詞可據，且本件被告經查獲之海洛因毒品合計淨重重達22.37公克，以被告售予黃銘傑一小包約0.3至0.5公克一千元計算，被告持有之毒品至少可售得七萬四千元至四萬四千元，被告當時並未施用海洛因毒品，持有毒品數量遠逾個人所需，顯係供販賣，又其堅不吐實持有毒品，故無法查知其進價，惟依上開交易類型，被告顯無干冒刑責而以平價供應他人之理，其具有營利之犯行，亦堪認定。綜合以觀，本件被告販賣第1級毒品之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告前有如事實欄之前科及經執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因本件法定刑度為死刑及無期徒刑，依刑法規定均不得再加重。本件被告雖有前述販毒之犯行，然其販賣之對象僅證人黃銘傑1次，且次數僅1次，販毒所得亦僅1,000元，所得利益微小，其犯罪情節尚非重大，，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。
四、原審以被告事證已臻明確，因予適用毒品危害防制條第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條，審酌被告有懲治盜匪條例、偽造文書、毒品危害防制條例等前科，有上開前案紀錄表可佐，素行不良，未能坦承犯行，惟販賣毒品之次數及數量不多，且僅有一次約0.3至0.5公克，所生危害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以示懲儆。扣案之海洛因五小包（合計淨重22.37公克），係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋五包（包裝重1.69公克）係被告用以防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之；再被告販賣毒品予黃銘傑所得之財物一千元亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財物抵償之。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行指摘原判決違誤不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。至於扣案之分裝匙二支並無證據證明為被告販賣毒品海洛因所用之物，亦非違禁物；另扣案之注射針筒2支及玻璃球吸食器2個則為施用毒品之工具，亦與被告販賣毒品行為無關，爰均不另為沒收之諭知。另扣案之安非他命六小包雖係毒品，但與本件被告所犯販賣第一級毒品犯行無涉，依從刑附屬於主刑之原則，爰毋庸於本案諭知沒收，宜由被告所涉持有第二級毒品犯行中處理，併予敘明。
五、本件證人黃銘傑於偵查中受訊問後經檢察官命具結，於原審審理時亦經具結後受詰問，惟其前後證述並不一致，是否涉犯偽證罪嫌，宜另由檢察官依法處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年8月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明娟中華民國94年8月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。