裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國97年12月12日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第134號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人吳明益律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第50號中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第299號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第1審判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以：㈠證人即同案被告魏世明於94年1月30日警詢中供稱：「（問
：警方在93年11月17日16時50分○○○鄉○○○○街○○○號2樓搜索查扣2瓶以眼藥水瓶裝白色粉末是向何人購買？價錢多少？）是向一位綽號 寶華 之男子購買的，價錢1瓶新臺幣5千元，我準備賭博用的」、「（問：你前後向綽號『寶華』購買過幾次FM2毒品？時間？地點？）我只向他購買2次，1次透過 張維峰 向他拿，第2次是由甲○○向寶華拿，第1次時間我不記得，約在 金燦興 老闆被詐賭之前，2次是在93年6月28日」、「（問：你第1次購買FM2後交與何人？）我向寶華購買之FM2分2次交給乙○○，每次1瓶」、「（問：你剛剛說你透過張維峰向丙○○購買該第三級毒品FM23瓶分2次給乙○○，乙○○手中應尚有1瓶，為何你還叫甲○○前往羅東鎮再行購買1組？）因為丙○○跟我講那東西不好拿，而且乙○○有向我交代要留備用，怕1瓶不夠藥量，所以才叫甲○○趕緊前往羅東鎮購買取回，被你們警方所查扣之那2瓶藥物，就是這次前往羅東鎮購買的那2瓶，因為寶華說對方不夠1瓶，所以才先拿2瓶男生用的回來，尚欠1瓶」等語。
』。嗣於94年2月24日偵訊中供稱：「（問：藥物是何人的？）藥物是丙○○朋友的，第1次我請張維峰去向丙○○買，1組3瓶，1瓶5千，錢是我出的，請張維峰匯過去的，其中1瓶張維峰先試用，另外2瓶我交給甲○○轉交給乙○○…第2次我請甲○○去宜蘭再買3瓶，是向丙○○的朋友買的，但他數量不夠，所以先給2瓶，尚欠1瓶，這次是甲○○直接付現金1萬5千元給對方，錢也是我出的」等語。明確供稱前後向丙○○購買俗稱『ABC』藥物2次，目的係與乙○○等人欲向戊○○、己○○2人詐賭所用，第1次購買金額15000元，透過張維峰取貨，數量共3瓶，1瓶張維峰試用，2瓶交給乙○○，嗣第2次又購買15000元，透過甲○○取貨，但僅先取得2瓶，扣案之第三級毒品FM22瓶即係甲○○取回之『ABC』等語。
㈡又卷附魏世明所使用門號0000000000行動電話於93年6月28
日之監聽譯文數通，內容如下：（下開魏世明部分簡稱A）①93年6月28日14時32分19秒0000000000撥打與0000000000（丙○○使用之行動電話，下稱B）：
A：喂。
B： 銘哥 。
A：你有跟你朋友講嗎？
B：我現在馬上打。
A：拜託他幫我們寄飛機，不然來不及。
B：好。」②93年6月28日14時51分46秒0000000000撥打與0000000000（丙○○使用之行動電話，下稱B）：
A：喂 阿華 。
B：他說不敢寄。
A：那不要緊啦，叫他用牛皮紙包。
B：我知道，我叫台北的朋友過去拿，叫台北的朋友寄，他自己不敢寄。
A：最外面的那用牛皮紙裝，那個沒關係。
B：用7-11寄，明天到來得及嗎？
A：來不及，晚上要用，昨天我不是跟你講，今天晚上要用，就是今天晚上要用，不然就不用趕飛機，剛剛人家還打電話來問我拿到了嗎？
B：是喔。
A：還是有地方調嗎？晚上先幫我調『一用』，7-11一樣叫他寄，到時候再還他或是跟他買也可以。
B：有地方拿，可是要在台北。
A：花蓮都沒有。
B：對。
A：你昨天說那個『女生』那是怎樣？。
B：那個比較沒有那麼強。
A：『女生』你有用過嗎？。
B：『女生』沒有用過。
A：你那裡還有『女生』的。
B：對。
A：還是你『女生』先給我。
B：我在宜蘭。
A：在你身上？這樣又拿不到。
B：對，我現在打電話叫我朋友寄，飛機是直接到機場寄，那個是粉，會不會？
A：不會，不是毒品都沒有關係，直接去貨運部寄，那種東西吃了不會那樣啦。
B：那種東西...如果寄貨運？。
A：貨運部如果急的話，他也會寄飛機，如果沒辦法你花蓮有沒有可以拿？
B：花蓮我不知道，別人的我沒有用過，我的比較有效」③93年6月28日15時2分42秒0000000000（丙○○使用之行動電話，下稱B）撥打給0000000000：
B：銘哥，他不敢寄，還是你要來羅東拿，我這裡有『女生』的。
A：現在過去羅東鎮喔？我叫 阿砲 去拿好嗎？B；對，阿砲是誰？
A：美崙人，你應該認識。
B：沒關係，到打電話」。④93年6月28日15時2分42秒0000000000撥打與0000000000（甲○○使用之電話，下稱B）：
A：阿砲，你現在去羅東鎮跟寶華拿ABC回來。
B：現在。
A：對，你到羅東打給我，還是你到羅東市區直接到打給他。
B：我等一下打給你。
A：要快一點，『 偉甫 』打電話來問，要不然會來不及。
B：好⑤93年6月28日15時24分55秒0000000000撥打與0000000000（甲○○使用之電話，下稱B）：
B：銘哥幾號。
A：0000000000。
B：我知道。⑥93年6月28日15時36分3秒0000000000（丙○○使用之行動電話，下稱B）撥打與0000000000：
B：銘哥他出發了沒。
A：出發了。
B：你叫他慢一點，我叫那個專程開車跟我送過來，他到這裡要3、4小時。
A：阿砲他如果到你叫他在那邊等一下，阿砲你一定認識，以前也是跟「義峰」他們..。
B：銘哥你那錢有沒有帶過來。
A：我打電話跟他講，他如果沒有帶錢，寶華你那裡有帳戶嗎？我轉入你帳戶就好，用轉帳的。
B：好。⑦93年6月28日20時47分00秒0000000000撥打與0000000000（丙○○使用之行動電話，下稱B）：
A：你到哪裡。
B：現在過南澳。
A：回到這裡幾點會到。
B：約9點。
A：你回來馬上跑回家裡找我太太，在抽屜有小小的空瓶，眼藥水空瓶4瓶有沒有，你放一個在瓶子裡面，帶到『安震』這裡來，我在『安震』這裡等你。」綜觀上開魏世明與丙○○及甲○○2人前後通話內容判斷，可知當日魏世明應係聯繫被告丙○○請其幫忙向丙○○台北友人調取『ABC』之物，嗣丙○○告知魏世明該台北貨主不敢以飛機寄送至花蓮，其乃託朋友開車將上開『ABC』之物送至羅東，而魏世明命甲○○自花蓮開車前往羅東與丙○○聯繫取貨，嗣甲○○取貨後，魏世明要甲○○帶『ABC』至魏世明住處，裝於住處抽屜內空眼藥瓶其中1瓶後，送至『安震』與魏世明等情。
㈢而以魏世明上開證詞即知渠等於電話中所稱之『ABC』之物
即係扣案之第三級毒品FM2(2瓶)，且依上開監聽譯文內容，被告丙○○係受魏世明請託幫魏世明向其台北之友人購買第三級毒品，再交付第三級毒品予代魏世明前來取貨之甲○○一節應可認定，縱使原審判決認為被告丙○○之行為因無證據足認其有獲取利益，而不成立販賣第三級毒品罪，然其犯行已構成毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，且為同一事實，原審自應變更起訴法條為轉讓第三級毒品罪，而非逕為無罪判決。是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
三、本院補充理由如下：被告丙○○堅決否認前揭通訊監察譯文中，魏世明委託被告向其台北友人調買之「ABC」藥物為三級毒品FM2。經查，花蓮縣警察局曾對被告住所實施搜索，惟未查獲毒品FM2（參A11卷第45頁扣押物品目錄表）。本案僅有自同案被告魏世明住所查扣以塑膠眼藥瓶盛裝之粉末，經刑事警察局鑑驗為第三級毒品氟硝西洋（Flunitrazepam）成分之毒品，然魏世明於警詢之初供稱該查扣之毒品係「阿龍」轉讓，並非被告以飛機貨運寄送之物品，且明確證述其委託甲○○向被告拿回之「ABC」藥物是「鎮定劑」，嗣於94年1月30日警詢時及原審法院94年3月17日準備程序雖曾二度供稱扣案之2瓶毒品FM2即係甲○○向被告取回之「ABC」，然經原審法院詰問後證稱其在警詢之初所稱扣案之2瓶毒品FM2係「阿龍」轉讓為正確，且其委託甲○○拿回之「ABC」藥物已經交給同案被告乙○○使用完畢，絕不會是扣案之毒品FM2（參原審卷三第87至96頁）。另觀諸93年6月28日14時51分46秒之通訊監察譯文中「被告稱：對，我現在打電話叫我朋友寄，飛機是直接到機場寄，那個是粉，會不會？」「魏世明稱：不會，不是毒品都沒有關係，直接去貨運部寄，那種東西吃了不會那樣啦！」之內容，衡以卷附台灣高等法院前案紀錄表所載，魏世明有多次施用毒品之刑案紀錄，其應能辨明其請託被告友人交寄之「ABC」藥物是否為管制之毒品，其已於電話中明確表明「ABC」不是毒品，要求被告友人儘速以飛機貨運方式寄送乙情，則魏世明向被告調買之「ABC」藥粉既非毒品，即不會是被扣案之毒品FM2，況依魏世明所證「ABC」藥物已交給乙○○使用，而質諸乙○○於警詢及偵查中雖有供稱魏世明有提供「ABC」藥物與伊，但伊在KTV內害怕出事，故其拿至廁所丟掉，並未摻入被害人酒內等情，更足證本案查扣之毒品FM2並非前揭通訊監察譯文之「ABC」藥物。
四、本案並無證據認定被告交付予魏世明或其指派之張維峰、甲○○之「ABC」藥物為第三級毒品FM2，而魏世明被扣案之毒品FM2與被告交付之「ABC」藥物復不具同一性，亦即法院無從確信被告有檢察官所指之販賣或轉讓第三級毒品FM2犯行，原審為被告無罪諭知，核無不當。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月12日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國97年12月12日