裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第35號民事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：遷讓攤位
臺灣臺南地方法院民事判決105年度簡上字第35號上訴人 姚逢瑋 即 錢來也 商店訴訟代理人 蔡東泉 律師被上訴人 顏素資 訴訟代理人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師 鄭方穎 律師上列當事人間請求遷讓攤位事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國105年1月11日104年度營簡字第248號第一審簡易判決提起上訴，本院於105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬玖仟肆佰捌拾柒元，及自民國一百零五年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬零貳佰壹拾元，由被上訴人負擔新臺幣壹仟伍佰貳拾伍元，餘由上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣陸仟肆佰伍拾元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易程序之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；提起反訴，非經他造同意，不得為之，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第436之1第3項、第446條第1、2項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應將臺南市鹽水地政事務所民國104年8月7日土地複丈成果圖即原審判決附圖（下稱附圖）所示A部分，面積37.97平方公尺之攤位（下稱系爭攤位）遷讓返還上訴人；被上訴人應自104年4月10日起至遷讓返還系爭攤位之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）14,000元。嗣被上訴人於本院審理中變更訴之聲明為被上訴人應給付上訴人197,497元，及自民事追加聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。查被上訴人前揭所為訴之變更及追加，經核其請求之基礎事實同一，屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且未為被上訴人反對，揆諸上開規定，於法自無不合。
二、次按於第二審提起反訴，除有(一)、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係。(二)、就同一訴訟標的有提起反訴之利益。(三)、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益等情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第2項定有明文。此所謂於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據者，係指提起中間確認之訴；所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年台抗第649號裁判意旨足資參照）。本件被上訴人即反訴原告於本院提起反訴，主張依侵權行為法律關係，請求反訴被告即上訴人賠償40萬元及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經查，反訴被告係依不當得利法律關係提起本件訴訟，而反訴原告則依侵權行為法律關係提起反訴，故兩造所主張之本、反訴訴訟標的並非同一，且反訴原告於第二審程序提起反訴實已延滯本訴訴訟及妨害他造之防禦，亦損及反訴被告之審級利益，自無提起反訴之利益，況反訴被告亦陳明不同意反訴原告所提反訴（見本院卷第92頁），揆諸前揭法律規定及最高法院判決要旨，本件反訴原告提起反訴於法未合，應予駁回。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠上訴人於原審起訴主張及於本院補充陳述略以：
⒈上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人197,497元，及自民事追加聲請狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉上訴人向臺南市政府觀光旅遊局（下稱臺南市觀光局）承租
臺南市德元埤荷蘭村展覽場（下稱德元埤展覽場）之空間，租用面積423.5平方公尺，租期自103年4月10日至104年4月9日止。上訴人再將所承租之空間隔成數個攤位出租予被上訴人及其他人，被上訴人承租之系爭攤位如附圖所示A部分，面積37.97平方公尺，雙方並簽訂租約，約定租期自103年4月1日至104年3月30日，每月租金14,000元（下稱系爭租約）。詎被上訴人於租期屆滿後拒不搬遷，無權占有系爭攤位，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自104年4月10日起至105年4月9日止，所獲得相當於租金之利益168,000元，以及上開占用期間由上訴人代為繳納之電費29,487元等語。
⒊原審判決謂「證人 張麗晶 雖證稱：以前我去北門錢來也商店
的時候， 謝忠盟 都在那裡賣東西，有一年過年，訴外人陳文隆曾向謝忠盟分租北門錢來也商店攤位2個月，由我在北門錢來也商店銷售產品，我們都是找謝忠盟，所以我認為謝忠盟是實際負責人等語，亦僅為證人張麗晶推測之詞，是本件被上訴人主張錢來也商店實際負責人係謝忠盟等語，未舉證以實其說，尚難憑採」，然查：
⑴證人張麗晶於原審證述：「所以被上訴人就帶我去找謝忠盟
，我是跟謝忠盟簽租約」、「（上訴人訴代問：妳認為妳簽這份租約，是跟誰簽？誰是出租人？）是謝忠盟。（上訴人訴代問：在跟謝忠盟洽談過程，謝忠盟有無談過上訴人？）沒有，是我看到契約上的名字，我問謝忠盟，他說是登記名義人」、「（上訴人訴代問：你接到存證信函後，錢來也商店說不續租給你，你做什麼反應？）我就找被上訴人，叫他趕快找謝忠盟，為什麼未答應續租，…」。
⑵由上開證人張麗晶證述，可知證人認謝忠盟是實際負責人，
是基於證人都與謝忠盟接洽而認定，且證人也有詢問過謝忠盟，並非出於推測之詞。且被上訴人於原審答辯狀，也是認謝忠盟才是真正負責人，故原審認為被上訴人主張錢來也商店實際負責人非謝忠盟，顯然有誤。
⑶基上，錢來也商店之真正負責人為謝忠盟，並非上訴人，因
此有關租約才均找謝忠盟，此與表見代理之要件並不相符，故原審認兩造間是表見代理關係，所認定事實與適用法律顯有所矛盾。
⒋原審判決謂「5.依上，顯見上訴人原均係以謝忠盟為代理人
與被上訴人及其他攤商洽談商議租約內容，並與被上訴人簽立系爭租約，並由其收受租金及處理租賃問題，且謝忠盟為上訴人之岳父，兩人間在客觀上具有使第三人相信謝忠盟有上訴人代理權之特殊關係，已足使被上訴人信任上訴人授與謝忠盟代理權之範圍，包含租賃契約存續期間之延長，而相信謝忠盟有代理原告延長租賃期間之權限，故上訴人有授與謝忠盟延長租賃期間代理權之表見事實存在，依民法第169條之規定，上訴人即應負授權人之責任，謝忠盟與被上訴人間有關租賃期間延長事宜之約定，直接對上訴人本人發生效力」，然：
⑴按民法第169條表見代理之成立，有二種情形，一為自己之
行為表示以代理權授與他人，二為知他人表示為其代理人而不為反對之表示，原審判決似認為本案係第一種之情形（上訴人有授與謝忠盟延長租期間代理權之表見事實存在）。
⑵原審判決認「被上訴人就此雖提出對話錄音及譯文，且聲請
傳喚證人張麗晶、 吳金龍 等人到庭結證，然該對話錄音係謝忠盟直接與被上訴人討論租賃期間之談話，另證人張麗晶、吳金龍亦證述攤商係直接和謝忠盟討論租期等語（詳後述），是依被上訴人所舉，尚難遽認上訴人授與謝忠盟續租代理權」，原審認上訴人並未授與謝忠盟續約之代理權。原審判決又認「兩人間在客觀上具有使第三人相信謝忠盟有上訴人代理權之特殊關係，已足使被上訴人信任上訴人授與謝忠盟代理權之範圍」。基上，原審判決理由有互相矛盾之處。
⑶上訴人並無以自己之行為表示之代理權授權他人之表見代理：
①依最高法院40年台上字第1281民事判例，「民法第169條關
於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件」、52年台上字第1719號民事判例，「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條前段所明定，惟必須該第三人以有表見之事實，係有權代理為理由，主張表見代理行為，應對本人發生效力，非得由法院任意為當事人主張其效果」、78年度台上字第1255號民事裁判，「按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條前段所明定。惟此項規定，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存在，始有其適用。倘本人就某種法律行為未曾有表見之事實，自無依上開規定，命本人就該法律行為，對於第三人應負授權人責任之理」，以上合先敘明。
②如上所述，被上訴人及證人張麗晶均以謝忠盟為錢來也商店
之真正負責人，並未相信上訴人有以代理權授與訴外人謝忠盟，換言之，被上訴人及證人張麗晶從未認為上訴人有表見之事實存在，參諸上開最高法院見解，自無表見代理成立之可能性。
③證人張麗晶證稱「我從來沒有跟上訴人接洽過，從頭到尾都
是謝忠盟在跟我接洽」，既然，證人張麗晶未與上訴人接洽，自不會有使證人張麗晶相信上訴人有授與謝忠盟代理權之事實。
④承上，證人張麗晶及被上訴人均認錢來也商店之真正負責人
為謝忠盟，則上訴人與謝忠盟為岳父、女婿關係，自是無關緊要。其次，謝忠盟從未告知與上訴人間為翁婿關係，則渠等二人自不知悉，但原審判決卻逕認為渠等二人知悉進而客觀上使被上訴人及證人張麗晶相信謝忠盟有得到上訴人授與代理權，其判決內容並無法律依據，且推測也不合理，與事實相違。
⑤被上訴人主張謝忠盟即是錢來也商店之真正負責人，自非表
見代理之情形，既非表見代理，參諸上開判例（指40年台上字第1281號）見解，自無保護被上訴人交易安全之必要性。
⑥基上，兩造並無表見代理之事實，被上訴人於原審亦未主張
表見代理，但原審逕行認為兩造具有表見代理存在，參諸上開最高法院判例（指52年台上字第1719號）見解，自有判決違背法令之虞。
⑷上訴人並無上述第二種，知他人表示為代理人而不為反對表示之情形：
①依最高法院68年台上字第1081號民事判例，「民法第169條
所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責」、69年度台上字第412號民事裁判，「查民法第169條規定，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，係以本人須實際知其事實為限，除本人受有通知外，以不知為原則，故應由主張其知此事實之被上訴人負舉證責任」，以上合先敘明。
②由上開最高法院見解可知，本人（即上訴人）負表見代理之
前提，需本人實際知悉事實（本案中知悉訴外人謝忠盟與被上訴人所為之表見事實行為），除上訴人受有通知外，以不知為原則，故應由被上訴人就上開事實負舉證責任，但本案中被上訴人稱，「我要補充：我從來沒有看過原告，也沒有跟原告聯絡過。我也從來沒有匯錢給原告帳戶」，如上所述，證人張麗晶亦同。
③又被上訴人及證人張麗晶主張系爭租賃契約之真正負責人為
謝忠盟，非上訴人，故自無所謂知他人（即謝忠盟）表示為上訴人之代理人，上訴人不為反對之意思表示可言。
④基上，被上訴人於原審並未主張上訴人知謝忠盟為上訴人之
代理人，而不為反對之表見代理，原審卻逕為認定而判決有表見代理已有違誤，被上訴人也認為無表見代理（因真正負責人為謝忠盟非原告），且被上訴人也未證明上訴人知悉訴外人謝忠盟有表見代理而未為反對之意思，故原審判決難謂無違法。
⑸綜上，原審認為上訴人有授與謝忠盟代理權，包括租賃契約
存續期間之延長，故有表見事實存在，是上訴人應負民法第169條之表見代理人責任，但如上所述，被上訴人及證人張麗晶均直接認定謝忠盟為錢來也商店之真正負責人而非上訴人，自無所謂表見代理成立之可能，且被上訴人及證人張麗晶也未與上訴人接觸，也未相信有表見代理之事實存在，均與表見代理之成立要件不符，故原審之判決有違法之處。
⒌兩造於104年3月31日系爭租約屆期，上訴人即未將系爭攤位再出租予被上訴人，故兩造已無租約存在：
⑴最高法院99年度台上字第1553號民事裁判：「按共有物分管
契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其次，當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的物，自屬租賃契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立」，以上合先敘明。
⑵被上訴人認知上謝忠盟才是出租人，並非上訴人，契約主體
已不一致，自無意思表示合致性可言。且上訴人也無構成表見代理之情形。
⑶其次，依被上訴人所提出之錄音譯文，謝忠盟回答被上訴人
之問題，是以假設語句非肯定語句，且也有表示需標到承租案，才能談續租，「謝忠盟答：對啊，你如果說3月30日、31日或是初1可以繼續連任，我們就可以繼續來處理嘛，是不是這樣，因為我是跟你簽到3月30日而已嘛，我不是跟妳簽到什麼時候嘛，對不對」、「（被上訴人問：不能賣那東西都放那邊嗎？）謝忠盟答：那就都放那邊阿不然要怎麼辦？我也不能叫妳們一天就都搬走，…因為妳們這個事情是說，因為我的文沒有下來，續約一定大家都知道，但是現在動作都還沒下來，還沒下來我就不能跟妳說要繼續租妳，要不然到時候我如果被市政府找麻煩，是不是這樣？（被上訴人問：對啦，我現在意思是說，你現在文沒下來，到3月30日都沒下來，這9天就是我們都沒有去賣，東西都放那邊，放到4月9日到底你有連任沒連任再來打算，是不是這樣？）謝忠盟答：對！對！那假如說他們跟我通知說4月9日不能連任，譬如這樣說啦，不能連任當然那些東西就要搬走了啦。（被上訴人問：不是啦，你如果不能連任，你就是無權在那邊了。對不對，那我們都無權在那邊了對不對，但是我們有權我可以去跟政府說阿，對不對。）謝忠盟答：不是啦，…，好啦，你要跟政府說也沒關係，但是就是妳跟我租約就是說妳跟我租約的時間到，3月30日到妳就是都要搬走。（被上訴人問：就是說，我不能在這邊賣，東西都放在這邊，等到9日看到底你有連任或沒連任再來打算，是這樣嗎？）謝忠盟答：對！對！因為他若是說要讓我連任，妳就可以再在那邊，如果沒連任，妳要搬走了。……因為我也是要等到4月9日，看他的文有下來沒有，他若是文有下來，我看我可以連任，那妳就可以繼續在那邊（3:56～4:18)，…因為我都要租妳們了，也要來說後面那些細節的問題嘛，…」。
⑷謝忠盟有明確說如果有續租1年（指承租自104年4月1日至10
5年3月31日），則雙方再繼續談後續租約，故參諸上開最高法院見解，當時雙方租約尚不成立，因包括租金、承租面積、水電、保全費用分擔等契約內容，都尚未討論。
⑸被上訴人也稱：「這9天就是我們都沒有去賣，東西放那邊
，放到4月9日到底你有連任或沒有連任再來打算，是不是這樣？」，被上訴人自己也清楚，如謝忠盟有續約成功，雙方還是要再談租約的事，可見，被上訴人自己也知悉兩造續約尚不成立生效。
⒍另被上訴人於105年5月4日，才將放置於系爭攤位的2只冷藏
櫃及2只冷凍櫃搬遷，放置時間自104年4月10日起至105年5月4日止，而未搬遷前每個月由上訴人代繳電費，上訴人總共代墊費用為29,487元，計算如下：
⑴系爭攤位現場共有3個電錶，系爭攤位所在使用電錶1、電錶
2，電錶3為餐廳使用（不在本案範圍內），上訴人於系爭攤位場地，使用3個冷藏櫃、2個冷凍櫃。
⑵臺南市政府觀光旅遊局每個月會計算好上訴人應繳納之電費
金額，由上訴人繳納，提出上證五之明細，即是觀光旅遊局所出示之繳費明細。
⑶上訴人負擔每個月電費3分之2，被上訴人負擔3分之1，因如
上所述，被上訴人在攤位現場放置冷藏櫃2個、冷凍櫃2個，上訴人放置冷藏櫃3個、冷凍櫃2個，相差1個冷藏櫃，但還有其他電燈的用電，故電費分擔被上訴人負擔3分之1，上訴人負擔3分之2，應屬合理。兩造先前即以上開方式計算應負擔之電費。
⑷依上證五之明細表，上訴人請求電費之時間自104年5月（用
電時間104年4月14日至5月13日）至105年4月（用電時間自105年3月11日至4月11日），以合計繳電費總金額為88,462元（計算式：4,480＋6,333＋10,091＋10,204＋8,268＋7,402＋8,238＋8,541＋5,703＋7,130＋7,352＋4,720＝88,462），被上訴人分擔3分之1為29,487元。
㈡被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
⒈聲明：上訴駁回。
⒉錢來也商店實際上係由謝忠盟（真名 謝明昆 ，即原告岳父）
經營，系爭租約係謝忠盟與被上訴人洽談、協商、簽訂，平日謝忠盟對外亦皆以錢來也商店負責人自稱，謝忠盟曾同意系爭攤位續租1年，德元埤展覽場轉租爭議發生後，亦曾經自由時報報導稱：「錢來也謝姓業者承認曾口頭答應三位攤商再租攤位，但後來決定收回自營」等語，足見上訴人確曾同意續租。又系爭租約雖於104年3月底屆期，然被上訴人曾於系爭租約到期前之104年3月25日詢問上訴人是否續約，上訴人亦表示同意，惟稱需待其與觀光局續約後，再與被上訴人簽訂新一期之租約，足見當時上訴人係以「主管機關有無授權其繼續經營該商場」為條件，而與被上訴人達成一附停止條件之租賃契約，嗣上訴人確實得到臺南市政府之續租許可，則系爭租約之停止條件已成就，兩造間契約亦生效力，縱謝忠盟非錢來也商店實際負責人，亦為有代理權之人，故被上訴人並非無權占用系爭攤位。
⒊前揭被上訴人所有之冰櫃，於105年5月4日搬走時已經發現
已經損壞很久了，搬走之前應該是插電，但因為冰箱內的冰棒已經溶化並因而損壞冰箱內的電路板。被上訴人不爭執電費的金額29,487元，但爭執上訴人係與有過失，因上訴人有將攤位以木板隔起來，導致被上訴人無法拿取東西。
二、反訴部分：㈠反訴原告即被上訴人起訴主張：
⒈反訴之聲明：
反訴被告應給付反訴原告40萬元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒉反訴被告侵害反訴原告之權利：
⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第184條第1項定有明文。
⑵經查，反訴被告於系爭租約存續間，即於104年4月1日將系
爭攤位四周以木板覆蓋，以鏈條環繞並上鎖，致使反訴原告無法使用承租物，致權利受有損害。反訴被告明知兩造間契約仍存續，卻以強制手段造成反訴原告之權利受有侵害，自應負擔損害賠償之義務。
⒊請求之數額：
⑴不能工作之損失：
反訴原告係以於系爭攤位販賣物品而為營生，然系爭攤位遭反訴被告以木板包覆上鎖後，反訴原告即無法進行營業，導致過去1年間無工作收入，現今每月基本工資係為20,008元，反訴原告過去12個月因反訴被告之行為而無收入，故請求1年間不能工作之損失24萬元。
⑵進貨庫存損壞：
反訴原告本於系爭攤位販賣冰棒、冰淇淋等冰品，然因反訴被告以強制手段將系爭攤位隔絕，且斷水斷電，從而使反訴原告本已進貨之原料因無適當之保存而毀壞。且反訴被告強制隔絕系爭攤位1年，縱使於常溫下得保存之物品，亦已超過保存期限，反訴原告勢必需將上開原料銷毀丟棄造成反訴原告之損害。反訴原告受損害之商品清單，整理如附表一，共計損失167,066元，惟反訴原告僅請求16萬元。⑶附表一中食物之損失，係因攤位遭反訴被告以木板包圍後，
反訴原告無法進入取出貨品，導致物過期、損壞。冰箱亦因無法即時維修，導致冰品融化後浸溶冰箱機板電路，導致嗣後故障，進而導致冰品部份亦因無適當保存而腐壞。
㈡反訴被告即上訴人則以下列情資為抗辯：
⒈聲明：反訴駁回。
⒉反訴被告已撤回本訴請求遷讓系爭攤位，僅就未搬遷之損害
金請求，與反訴原告所提出之反訴請求無關，故反訴部分不符民事訴訟法第446條第2項各款之事由，應予駁回。
⒊反訴被告並未有侵權行為，蓋：
⑴反訴被告於104年4月9日獲知可續租，先行以手機告知反訴
原告不再續租，請反訴原告搬遷，反訴原告置之不理，再於104年4月20日以存證信函通知搬遷，且告知為維護反訴被告之權益，會將進出之大門及水電作必要之管制，反訴原告如有要進自己之攤位，請與反訴被告連絡即可搬遷，未使用強制之手段。
⑵反訴原告一直未搬遷，但反訴原告所有生財器具仍留置在現
場，因現場係開放空間，反訴被告需請人隨時注意遊客有無進入反訴原告之攤位，防止反訴原告之物品被偷竊，又與反訴被告發生法律糾紛，但反訴原告遲遲未來處理，故反訴被告只好於104年5月21日花錢請人將反訴原告所承租攤位及生財器具，以木板圍起來，保護反訴原告留存在攤位之物品，但以木板圍起來之時間，並非反訴原告所稱於104年4月1日圍起來。
⑶反訴被告雖有以木板圍起來，並未禁止反訴原告搬物品，反
而陸續以二次存證信函催告，應早日搬離，以免反訴原告留存於現場之商品被偷，或損壞，但反訴原告均置之不理，致物品損壞，自是可歸責於反訴原告之事由，非反訴被告之事由。反訴被告主觀上並無故意或過失，因反訴被告已盡告知義務，且也有保護反訴原告之物品，自無故意或過失可言。⑷不論租約是否繼續存於兩造間，反訴原告有充分時間，也有
受通知搬離物品，反訴被告也同意其搬物品，並會打開所圍之木板，但反訴原告均未有任何搬離物品之行為，是反訴原告自己不去使用或搬離物品（因搬遷後即可於他處繼續使用），反訴被告並沒有「使反訴原告無法使用承租物」之行為，是反訴原告自己不去使用或搬離物品，與反訴被告無關，故反訴被告並無侵權行為。
⒋反訴原告未在系爭攤位擺攤後，另於臺南市烏山頭八田與一
紀念室出入口前，經營香腸、紅豆冰、冰棒等，非沒有工作，故反訴原告稱1年沒工作，顯然與事實不符。
⒌反訴被告從未將反訴原告之冰櫃斷水斷電，請反訴原告舉證
反訴被告有斷水、斷電，及以強制手段將系爭攤位隔絕之行為。反訴被告早於104年4月20日即以原證五存證信函告知不續約，且請反訴原告將其物品搬走，反訴原告1年來均未搬遷，反訴原告應自行負責，反訴原告曾以此理由，對反訴被告提出妨害自由之告訴，經檢察官為不起訴處分。
⒍又反訴原告提出送貨單、估價單物品之數量，只是證明進貨
物品之數量，中間是否有賣出？冰櫃剩下多少？多少是壞掉的？均無證明。冰箱是否有損壞？如有，是如何損壞？是否為冰品融化致電路故障，反訴原告均未證明。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於103年4月10日與臺南市觀光局簽訂出租契約，由上
訴人承租德元埤展覽場之空間，租用面積423.5平方公尺，租期自103年4月10日至104年4月9日止，租金合計15萬元。
嗣於104年4月10日再與臺南市觀光局續約1年，租期自104年4月10日至105年4月9日止，其餘條件同前（本院卷第27、47頁）。
㈡上訴人將所承租之上開空間隔成數個攤位出租予被上訴人及
其他人，被上訴人承租之系爭攤位位置如附圖所示A部分，面積37.97平方公尺，兩造於103年4月1日簽訂系爭租約，約定租期自103年4月1日起至104年3月30日止，每月租金14,000元，押租金2萬元（原審卷第11、12、39-1頁）。
㈢ 謝明崑 （即謝忠盟）係上訴人姚逢瑋之岳父。
㈣被上訴人與謝忠盟於104年3月25日在電話中之談話內容，如原審卷第103、104頁之錄音譯文所示。
㈤上訴人於104年4月20日、同年4月30日曾寄發存證信函予被
上訴人，要求被上訴人遷出系爭攤位，再於同年5月初某日，僱請工人將系爭攤位以木板封住。嗣被上訴人已於105年5月4日遷讓系爭攤位完畢。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴部分：
⒈謝忠盟是否同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年？⒉謝忠盟如同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年，是否有
民法第169條表見代理之適用？即上訴人是否對被上訴人應負授權人之責。
⒊上訴人依不當得利法律關係，請求廢棄原判決，上開廢棄部
分，被上訴人應給付上訴人197,497元之不當得利及其利息，有無理由？㈡反訴部分：
⒈反訴原告即被上訴人提起反訴，是否符合民事訴訟法第446
條第2項之規定？⒉反訴原告依侵權行為法律關係，請求反訴被告即上訴人給付
40萬元及利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴部分：
⒈謝忠盟同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年：
⑴查上訴人於103年4月10日與臺南市觀光局簽訂出租契約，由
上訴人承租德元埤展覽場之空間，租用面積423.5平方公尺，租期自103年4月10日至104年4月9日止，租金合計15萬元。嗣於104年4月10日再與臺南市觀光局續約1年，租期自104年4月10日至105年4月9日止，其餘條件同前；上訴人將所承租之上開空間隔成數個攤位出租予被上訴人及其他人，被上訴人承租之系爭攤位位置如附圖所示A部分，面積37.97平方公尺，兩造於103年4月1日簽訂系爭租約，約定租期自103年4月1日起至104年3月30日止，每月租金14,000元，押租金2萬元等情，為兩造所不爭執，堪信為真。
⑵次查，被上訴人與謝忠盟於104年3月25日在電話中之談話內
容，約略如下：因為他若是說要讓我連任（指與臺南市觀光局續約），妳就可以再在那邊，如果沒連任，妳要搬走了。……因為我也是要等到4月9日，看他的文有下來沒有，他若是文有下來，我看我可以連任，那妳就可以繼續在那邊，……因為我都要租妳們了，也要來說後面那些細節的問題嘛……（見原審卷第104頁）。就雙方上開交談之內容，足認謝忠盟同意如與臺南市觀光局順利就德元埤展覽場續約1年，願跟被上訴人就系爭租約再予以續約1年，僅細節部分再予討論，並非如上訴人主張係假設之語氣，未有同意保證第2年續約云云。而上訴人確於104年4月10日再與臺南市觀光局續約1年，已如前述，是謝忠盟同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年之事實，堪予認定。
⒉謝忠盟如同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年，有民法
第169條表見代理之適用，上訴人對被上訴人應負授權人之責：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。按民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言（最高法院100年度台上第596號判決意旨參照）。
⑵證人 劉金堂 於原審具結證稱：我是臺南市政府荷蘭村的現場
管理人員，上訴人承租的德元埤展覽場在荷蘭村裡面，我常常在裡面巡視，一星期最少去一次現場，上訴人很少出現，我常看到謝忠盟在租案場地顧店。我印象中租約快到期時，上訴人與謝忠盟一起來送公文，簽約也是二人一起到場，但契約公證時是上訴人自己來。我沒有看到上訴人問謝忠盟才決定事情的情況等語（見原審卷第75、76頁）。由證人劉金堂所述，可知上訴人實際上並未授與謝忠盟可自行訂定或延長契約之代理權，惟謝忠盟長期在德元埤展覽場管理之事實，堪予認定。
⑶另證人謝忠盟於原審具結證稱：謝忠盟是我以前做遊業的藝
名，德元埤展覽場是上訴人去跟臺南市政府租約的。分租的事情都是上訴人在處理，他分租給三個人，租金多少我不知道，都是上訴人跟他們簽約。錢來也商店有3個地點，分別在荷蘭村、將軍漁港、北門，租金本來是分租戶把錢匯到上訴人的帳戶，後來分租戶覺得麻煩，就由我轉交，後來的租金都是由我轉交給上訴人，原告是保險業務人員，在外面跑來跑去，如果忙不過來，就由我幫忙。我在現場的時間比原告還多，很多事都是我在轉達，系爭租約上大小章是我們已經在公司蓋好，我再拿去給被上訴人簽的等語（見本院卷第95至99頁）。而證人張麗晶亦於原審具結證稱：是被上訴人介紹我去分租德元埤展覽場的攤位，被上訴人帶我去找謝忠盟，我是跟謝忠盟簽租約，我租3格大小的位置，月租22,500元，當時謝忠盟說政府同意租他2年，但是政府先簽1年的約，如果承包商經營的好，政府會再給他1年的經營權，所以他跟我們簽1年的約，可是他有保證如果他有連任（即與臺南市政府續租），他會再讓我們照原租約的內容續租1年。104年2月我們的租約還沒到期的時候，謝忠盟還帶觀光局的科長一個攤位一個攤位跟我們保證還會續租。謝忠盟1個星期至少會過去3、4次，我的租約快到期的時候，我有跟謝忠盟聯絡，他說政府的文還沒有下來，但是請我們放心，如果文下來，他可以續租，他保證會讓我們繼續租，所以我就一直進貨，結果我在4月21日收到存證信函，說叫我們要把東西搬走，否則要視同廢棄物，我不懂法律，怕我的東西會被搬走，所以我就把東西搬走了（見原審卷第146至152頁）。顯見謝忠盟確受上訴人之委託，長期負責錢來也商店在德元埤展覽場之業務，並與承租之廠商接觸、收取租金，是被上訴人辯稱上訴人前揭行為使其相信上訴人已將全部代理權授與謝忠盟以決定所有事務等語，應屬可採。
⑷準此，謝忠盟為上訴人之岳父，且上訴人委託謝忠盟長期與
被上訴人及其他攤商洽談商議租約內容，並由其收受租金及處理相關事宜，客觀上確實具有使被上訴人認上訴人授與謝忠盟之代理權包含系爭租約續約權限之表見事實存在，揆諸前揭法律規定及最高法院判決要旨，上訴人應就謝忠盟同意被上訴人關於系爭租約之租賃期間延長1年之事宜，負授權人之責任。故上訴人主張被上訴人無權占有系爭攤位，依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自104年4月10日起至105年4月9日止，所獲得相當於租金之不當得利168,000元，尚屬無據。
⒊被上訴人應返還上訴人代繳之電費29,487元：
上訴人主張被上訴人於105年5月4日，才將放置於系爭攤位的2只冷藏櫃及2只冷凍櫃搬遷，放置時間自104年4月10日起至105年5月4日止，而未搬遷前每個月由上訴人代繳電費，依往例被上訴人應負擔系爭攤位電費3分之1，故依不當得利法律關係，請求被上訴人給付代墊之電費29,487元等語，並提出電費計算明細表為證（本院卷第111頁）。被上訴人就系爭攤位應負擔之電費為29,487元並不爭執，惟抗辯上訴人與有過失云云（本院卷第134頁背面）。經查：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第179條前段、第217條第1項分別定有明文。查上訴人係本於不當得利返還請求權，請求被上訴人返還前揭代墊電費之「利益」，並非本於侵權行為或其他債之原因所生之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償其「損害」，自無民法第217條過失相抵之適用，是被上訴人前揭抗辯，尚無依憑。
⑵準此，被上訴人既不爭執系爭攤位應負擔之電費為29,487元
，故上訴人請求被上訴人返還代繳之電費29,487元，核屬有據。
⒋綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付
29,487元，及自民事追加聲請狀繕本送達翌日即105年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，故由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
被上訴人於本院提起反訴，於法未合，應予駁回，已如前述，故反訴原告請求反訴被告40萬元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第78、79條定有明文。查本件第一審訴訟費用為7,060元（裁判費1,000元加上證人旅費540、720元、地政規費4,800元）、第二審訴訟費用為3,150元，反訴訴訟費用為6,450元，本院審酌前開判決結果，爰判決如主文第4、6項所示。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國105年11月23日
民事第一庭審判長法官黃瑪玲
法官吳金芳法官陳尹捷以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國105年11月23日
書記官黃瓊蘭