裁判字號：臺灣臺北地方法院103年易字第222號刑事判決
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度易字第222號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告梅鈺鳳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（102年度毒偵字第3532、3566號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改用通常程序審理，判決如下：
主文梅鈺鳳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、梅鈺鳳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年9月13日為臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)觀護人採尿前96小時內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。 復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年9月27日為臺北地檢署觀護人採尿前96小時內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣於102年9月13日、102年9月27日，為臺北地檢署觀護人通知採尿後，均檢驗出甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人簽分臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告梅鈺鳳迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
貳、得心證理由
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時有服用感冒格嗽膠囊、可治嗽糖漿，另外還有在耕莘醫院看尿結石，有打針及吃藥，另外還有吃減肥藥云云（見本院卷第36頁反面、第143頁反面）。經查：
(一)被告於102年9月13日、同年9月27日分別為採尿人員所採得之尿液（尿液檢體編號分別為：000000000、000000000號），經送詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表共2紙、該公司出具之濫用藥物檢驗報告共2紙附卷可稽（見毒偵字第3566號卷第2、5頁、毒偵字第3532號卷第2、5頁），堪信為真實。
(二)又尿液初步篩檢陽性檢體，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年1月21日管檢字第0000000000號函可佐，則被告之尿液經鑑定時既先後以上開2種檢驗方法初步檢驗、確認，應已足認定其尿中確有甲基安非他命之陽性反應。再者，甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0000000000號函可參，足認被告確有於102年9月13日、102年9月27日為警採尿起回溯96小時內，有分別施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：
1.經本院檢附被告庭呈其所服用之可治嗽糖漿、感冒格嗽膠囊成分說明影本，以及上揭濫用藥物檢驗報告2紙，函請行政院衛生福利部食品藥物管理署查明一般成年女性倘服用該等感冒藥物，其尿液是否會代謝出如該等檢驗報告所示之結果，經回覆略以：「二、安非他命、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核准之製劑，均不含安非他命、甲基安非他命成分，先予敘明。三、經查...來函所載藥品『感冒格嗽(衛署製藥字第043298號)』、『可治嗽(衛署製藥字第044375號)』均含DL-Methylephedrine成分，人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應，但初篩陽性反應檢體需再以氣象層析質譜法進行確認檢驗，不致造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應」等情，有該署103年8月15日FDA管字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷第103頁)，則該等藥物既均不含甲基安非他命成分，是被告此部分所辯，即不足為採。
2.經本院檢附被告庭呈其於耕莘醫院就診之病歷資料，以及上揭濫用藥物檢驗報告2紙，函請耕莘醫院查明該院泌尿科於102年8、9月間所有開立予被告服用或施打之藥劑，其尿液是否會代謝出如該等檢驗報告所示之結果，經回覆略以：「病患於該期間使用之藥皆無可能使尿液呈現安非他命陽性之藥物」等情，有該醫院103年10月13日耕醫病歷字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷第155頁)，是被告此部分所辯，亦不足為採。
3.被告固另辯以其還有吃減肥藥云云，惟被告自採集尿液開始，於臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表第四欄「其他特別事項」僅載明：「感冒藥物」、「感冒」(見毒偵字第3566號卷第2頁、毒偵字第3532號卷第2頁)，於偵查中則從未提出此抗辯，係迄本院103年9月15日準備程序始行提出，則被告所辯是否屬實，已有可疑。而經本院要求被告提供該等藥物之名稱或仿單以供查證，其雖表示需要時間跟朋友聯絡等語(見本院卷第144頁)，然迄本案辯論期日仍無法提出，則本院既無由查證該等藥物之成分，自無由據以為對被告有利之認定。
(四)綜上，被告之辯解，與事實不符，難以憑採。本案事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。其各次為施用毒品而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。查：1.被告於98年間因詐欺、偽造文書等案件，分經臺灣新北地方法院以98年度簡字第8322號判決判處有期徒刑4月，及臺灣高等法院以100年度上訴字第316號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，上開各罪，嗣經臺灣高等法院以100年度聲字第3255號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；2.100年間因詐欺、施用毒品案件，分經本院以100年度訴字第934號、100年度簡字第3200號判決判處有期徒刑4月、4月確定。嗣經本院以101年度聲字第694號裁定應執行有期徒刑7月確定；3.101年間因施用毒品、竊盜案件，經本院以101年度審簡上字第23號、101年度審簡字第57號判決判處有期徒刑5月、拘役50日確定；上開2.3.各罪徒刑部分，再經本院以101年度聲字第1899號裁定應執行有期徒刑11月確定。前揭1.2.3.等罪徒刑部分接續執行至102年5月10日假釋出監等情，有高等法院被告前案紀錄表可稽，則被告既係於100年10月21日入監執行至102年5月10日假釋出監，其已執行1年6月餘，揆諸上開說明，仍不影響上開1.之執行案已於102年3月20日執行完畢之認定，是被告係於1.之執行案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，一再施用，有高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其陷溺已深，且於犯後飾詞否認犯行，犯後態度不佳，惟施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，並兼衡其犯罪動機、手段、生活狀況、前科素行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、據上論斷，刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張安箴到庭執行職務。
中華民國103年11月14日
刑事第十四庭法官朱家毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鈴芬中華民國103年11月14日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。