臺灣高等法院99年度上易字第1446號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1446號刑事判決

裁判日期：民國99年09月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1446號上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉紀翔 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1525號，中華民國99年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知 廖文明 （原名 廖順鑫 ）、 戴三騏 、 周朝銓 及 吳切 等人均資金周轉困絀，四處告貸無門，已無資力清償借款，且知悉廖文明所經營之 明炘 有限公司（下稱明炘公司）為發票人之支票帳戶自95年6月1日起所簽發之支票即不獲兌現而遭大量退票，及戴三騏所經營之公司實際並無營業之事實，而廖順鑫所交付如附表編號一及三所示之本人簽發支票、戴三騏所交付如附表編號二、五至七、八所示之他人簽發支票（即客票）、周朝銓所交付如附表編號四所示之他人簽發支票及吳切所交付如附表編號九所示之本人簽發支票屆期經為付款提示必不獲兌現，竟仍為下列行為：
㈠其基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，連續自民國95
年5月31日起至同年6月30日止（起訴書誤載為95年7月初之某日起），分別自廖順鑫、戴三騏、周朝銓處取得附表所示之支票後，乙○○即於如附表編號一至七所示之借款日期，連續持該等支票，向甲○○調借同額現金（各發票人、票面金額、發票日期、借款日期、借款金額等，均詳如附表編號一至七所示），並保證該等支票屆期均會如期兌現，及約定給付甲○○月息百分之2及預給3個月利息之方式，致甲○○陷於錯誤，誤信上開支票均票信良好，屆期均會如期兌現，而於扣除借款利息後（詳如附表編號一至七所示之實際借款金額），將附表編號一至七所示之款項借給乙○○。
㈡其另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表編號八所
示之借款日期，持戴三騏所交付如附表編號八所示之支票，向甲○○調借同額現金（發票人、票面金額、發票日期、借款日期、借款金額等，詳如附表編號八所示），並保證該支票屆期會如期兌現，及約定給付甲○○月息百分之2及預給3個月利息之方式，致甲○○陷於錯誤，誤信上開支票票信良好，屆期會如期兌現，而於扣除借款日期至票載發票日期間之利息後（詳如附表編號八所示之實際借款金額），將附表編號八所示之款項借給乙○○。
㈢其另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表編號九所
示之借款日期，持吳切所交付如附表編號九所示之支票，向甲○○調借同額現金（發票人、票面金額、發票日期、借款日期、借款金額等，詳如附表編號九所示），並保證該支票屆期會如期兌現，及約定給付甲○○月息百分之2及預給3個月利息之方式，致甲○○陷於錯誤，誤信上開支票票信良好，屆期會如期兌現，而於扣除借款利息後（詳如附表編號九所示之實際借款金額），將附表編號九所示之款項借給乙○○。嗣乙○○屆期均未返還借款且所提出調借如附表編號一至九所示之支票或遭列為拒絕往來戶，或因存款不足遭退票而不獲兌現，甲○○追討無著，始知悉受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人於本院準備程序中已表示對上開證據之證據能力無意見（見本院卷第30頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又按本案認定事實所引用之文書證據等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且被告及其選任辯護人於本院準備程序中亦表示對上開證據之證據能力無意見，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，上揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承有於附表編號一至九所示之借款日期，持上開支票，向告訴人甲○○調借現金，且告訴人甲○○有交付調借之現金，並扣取3個月利息之事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：這些支票係廖文明、戴三騏、周朝銓及吳切分別拜 託伊 拿去換錢，之後伊自己就與告訴人甲○○接洽，且表明是朋友做生意所需，並未佯稱說係要買土地而借錢，亦沒有稱支票的信用很好，又伊與告訴人甲○○很早就開始有金錢借貸，當時所交付之支票亦均有兌現，告訴人甲○○亦有賺取利息，伊不知道附表編號一至九所示之支票會退票，如果知道該支票不會兌現也不會幫忙換錢，伊沒有賺到錢，亦沒有詐欺之犯意云云。
二、惟查：㈠證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：票主都沒有出現，都是
被告拿支票向伊借錢，伊在五股工業區交錢給被告本人，又被告表示借錢讓她短期周轉，而利息係1萬元月息2百多元，是被告自己算的，之所以借錢給被告係因被告有給伊支票，但伊不知道會跳票，又伊實際收受支票時間，除了附表編號四及編號八如明細表上所載外（分別記載附表編號四所示之支票收票日為95年6月14日、附表編號八所示之支票收票日為95年7月6日），其餘都是支票發票日前2、3個月前，而被告沒有還過本金，只有還3個月的利息等情明確（見97年度他字第1347號偵查卷第19頁、69頁、70頁、73頁及97年度偵字第2679號偵查卷第8頁），其於原審審理中另具結證述：
伊借給被告都是給現金，係在五股工業區的郵局拿給被告，而錢是照面額給被告，被告會退幾千塊給伊，利息是10萬元1個月2千元等情（見原審卷第197背面、198頁），其於本院準備程序時並稱：「我們是在卡拉ＯＫ認識，她邀我去作房地產，我說我沒有興趣，然後她就拿票跟我調現之後都跳票」、「被告從一開始拿票跟我調現所給我的票都沒有一張兌現過」（見本院卷第29頁），另參以被告乙○○於原審準備程序及審理中自承：附表編號一至九所示之支票分別係廖順鑫、戴三騏、周朝銓及吳切交給伊，伊自己拿去給甲○○借錢，並收取現金，而利息是1個月10萬元拿3千元，除了附表編號四所示之支票忘記是何時給甲○○者外，其餘支票借貸時間，都是在發票日3個月前等情不諱（見原審卷第42頁背面、94頁背面），復有附表編號一至九所示之支票影本各1紙在卷可稽（見97年度他字第1347號偵查卷宗第4至12頁），綜觀上開情詞，足認被告乙○○確實有於附表編號一至九所示之借款日期，在五股工業區，持上開支票向告訴人甲○○調借現金，而告訴人甲○○交付現金時，有先扣取3個月利息，且被告乙○○所借得之款項迄今未清償之情無誤。
㈡另被告乙○○所持交予告訴人甲○○如附表編號一至九所示
之九張支票屆期提示不獲兌現等情，業據證人甲○○於偵查及原審審理中證述明確（見97年度他字第1347號偵查卷第19頁及原審卷第197頁），另廖文明所經營之明炘公司為發票人之支票帳戶自95年6月1日起，所簽發之支票即不獲兌現而遭大量退票，此有台灣票據交換所97年7月24日台票總字第0970005617號函所附之明炘公司退票明細表附於97年度他字第1347號卷第81頁可參，附表編號一、編號三所示支票之發票人廖順鑫（原名廖文明）及明炘有限公司分別於95年9月1日、95年6月16日經通報拒絕往來在案之情，有臺灣票據交換所於97年7月24日台票總字第0970005617號函1紙在卷可參（見97年度他字第1347號偵查卷宗第79頁），且附表編號一所示之支票，經由告訴人甲○○提示後，遭退票，此有臺灣票據交換所退票理由單影本各1紙在卷可參（見97年度他字第1347號偵查卷宗第5頁）；附表編號二所示支票之發票人彩尹圖資訊有限公司（代表人 曾麒才 ）於95年8月31日因存款不足及列為拒絕往來戶遭退票，此有臺灣票據交換所退票理由單影本1紙在卷可憑（見97年度他字第1347號偵查卷第6頁）；附表編號四所示支票之發票人 林錦富 於95年8月8日因存款不足及列為拒絕往來戶遭退票，此有臺灣票據交換所退票理由單影本1紙在卷可憑（見97年度他字第1347號偵查卷第4頁）；附表編號五、七所示支票之發票人金冠軍資訊有限公司已於95年8月4日經票據交換所公告列為拒絕往來戶予以銷戶，並於95年8月21日於臺灣銀行發生退票之情，此有臺灣銀行華江分行於97年9月25日華江營字第09750012021號函1件附卷可稽（見97年度他字第1347號偵查卷第91頁）；附表編號六、八所示支票之發票人舒意電信股份有限公司已於95年9月1日經票據交換所公告列為拒絕往來戶予以銷戶之情，此有臺灣新光商業銀行股份有限公司敦南分行於97年9月25日（97）新光銀敦南字第129號函檢附客戶基本查詢資料及支存帳戶退票明細查詢等資料附卷可稽（見97年度他字第1347號偵查卷第88至90頁）；附表編號九所示支票之發票人吳切於96年3月5日因存款不足遭退票，此有臺灣票據交換所退票理由單影本1紙在卷可憑（見97年度他字第1347號偵查卷宗第12頁），足證被告乙○○持以向告訴人甲○○調借現金之附表編號一至九所示之支票均無法兌現之情至明。
㈢被告乙○○雖辯稱：伊並沒有詐欺之犯意云云。惟查：
⒈徵之證人廖順鑫於偵查中證述： 伊開 公司需要周轉，所以跟
乙○○本人周轉幾次，乙○○有跟伊收利息，預扣月息3分，調錢的時間是從95年3月開始至95年5月，當時係以明炘公司名義的支票跟乙○○周轉，但到了95年6月1日時，明炘公司就成拒絕往來戶了，且明炘公司已經倒了，乙○○就要伊開個人票，當時係在臺北縣三重市○○○路的名華旅社交付附表編號一及三所示之支票給乙○○，當時伊已經沒有能力還款，乙○○也知道，之後前述支票全部都跳票等語歷歷（見97年度他字第1347號偵查卷第30至31、56至58、71至72頁），其於原審審理中復具結證稱：因伊開的明炘公司資金調度有問題，周朝銓說他認識被告，可以調頭寸，所以經由周朝銓介紹認識被告，當時被告跟伊表示利息計算方式是1百萬元1個月3萬元利息，是3分利，借到的錢已經先扣掉利息，又伊跟被告借錢都是拿公司票或個人票，沒有拿過客票，而明炘公司於95年5月31日還有營業，但到6月1日就沒有在經營了， 伊有 跟被告講說6月1日以後公司的票已經跳死了且成拒絕往來戶，而伊為了因應明炘公司的狀況，於95年5月份才去申請個人票，作為另外一個求生管道，之後扯到道上兄弟，經由被告安排去住旅館，被告就拿伊個人票去借錢，但當時伊已經沒有能力償還票款，個人也沒有資產，被告很清楚這狀況，伊交附表編號一及三所示之支票給乙○○，是依照她的指示，她告訴伊日期及金額依即照她的意思開票給她，但伊沒拿到錢，她有沒有借到也沒有跟伊講等語甚詳（見原審卷第130頁至133頁、134頁背面及135頁），又證人 詹純青 於偵查中證陳：明炘公司跳票後，伊曾請被告到家裡幫忙給意見，當時在電話中就已經告知明炘公司的狀況等語（見97年度他字第1347號偵查卷第71頁），互核證人周朝銓於原審審理中證述：伊經由友人 黃天福 介紹認識被告，又第一次介紹廖順鑫給被告認識時，有交明炘公司的支票給被告，當時明炘公司很缺錢之情（見原審卷第127頁背面），另 佐以 廖順鑫於87年10月8日後相隔7年有餘之95年5月22日再次向臺灣土地銀行西三重分行領用支票15張之事實，此有臺灣土地銀行西三重分行於99年3月11日西重存字第0990000049號函檢附領用支票明細查詢1紙附卷可稽（見原審卷第153頁至第155頁），是可證被告乙○○確實知悉廖順鑫資金周轉困絀，已無資力清償借款，且明炘公司已無營業，明炘公司之支票帳戶已大量退票，其卻在廖順鑫跑路暫住旅館之際，仍要求廖順鑫簽發個人票去周轉之情，則被告乙○○事前明知廖順鑫為發票人之支票屆期經為付款提示必不獲兌現之情，已堪認定。
⒉又參以證人 徐兩福 於原審審理中證稱：因戴三騏以個人名義
跟伊分租辦公室，所以認識戴三騏，戴三騏好像在做礦泉水、養生的飲料，但沒有看到戴三騏有什麼生意，又戴三騏並沒有以公司名義對外營業，戴三騏從來沒有開票給伊，也沒有看過戴三騏開過票，伊完全不知道有金冠軍資訊有限公司負責人叫 翁文 良及舒意電信股份有限公司負責人叫林 大翔 的兩家公司，也沒有聽過這些人來找過戴三騏（見原審卷第194頁、194頁背面至195頁、195背面至196頁），則由證人徐兩福之前開證詞，可知戴三騏向其分租辦公室之期間並沒有以公司名義對外實際營業一節。再稽被告乙○○於偵查中亦供承：伊不認識 林大翔 及 翁文良 ，也沒有跟金冠軍資訊有限公司及舒意電信股份有限公司有往來，又附表編號二、五至八所示之支票係戴三騏拜託伊換現，戴三騏一直打電話拜託伊幫忙，所以才會拿去跟甲○○換錢等情（見97年度他字第1347號偵查卷第96頁），則被告乙○○與戴三騏熟識，理應知悉戴三騏所經營公司之狀況，被告乙○○既不知戴三騏所交付支票來源為何，對於附表編號二、五至八所示之支票，屆期將不獲兌現一事，亦當知之甚稔。
⒊另證人周朝銓雖於原審審理中證稱：伊並沒有經手附表編號
四所示之支票，前述支票亦非由伊交給被告等詞。惟徵之證人林錦富於偵查中證述：伊不認識被告及甲○○，又附表編號四所示之支票係伊所有，當時伊是將蓋有個人印章的空白支票交給 陳鸚鵡 使用，之後支票開始無法兌現，後來信用也破產，又陳鸚鵡當時係表示需要周轉，剛開始支票都有兌現，所以才繼續借，但事後才知道陳鸚鵡將支票交給別人使用，另陳鸚鵡於95年6月20日有通知伊票拿不回來，要伊去掛失等語（見97年度他字第1347號偵查卷第28頁、61至63頁），再觀證人陳鸚鵡於偵查中亦證述：伊不認識被告及甲○○，也沒有拿支票透過被告向甲○○借款，又伊因為支票信用不良，所以拿林錦富支票給 林嘉峰 ，但不清楚林嘉峰拿支票作何用途等語（見97年度他字第1347號偵查卷第33至34頁），復參證人林嘉峰於偵查中亦證陳：伊不認識被告及甲○○，又因伊本身有退票紀錄，所以不能向銀行界申請支票，於95年間，因從事房地產買賣，所以才透過陳鸚鵡向林錦富借票使用，伊取得林錦富支票大約5張，其中1張交給 李勇涵 使用，事後聽河川營造廠的 劉協理 表示李勇涵將該支票拿給周朝銓一起去買土城的土地之情（見97年度他字第1347號偵查卷第37至38頁），則由上開證人林錦富、陳鸚鵡及林嘉峰之證詞可知，對附表編號四所示以林錦富為發票人之支票周朝銓確實曾經經手之事實。佐以被告乙○○於原審審理中供稱：附表編號四之支票確實係周朝銓交給伊調現，而伊在該支票背面寫「周」字，做個記號之情（見原審卷第129頁），佐以附表編號四所示之支票背面上記有「周」一字之情，此有該支票影本在卷可參（見97年度他字第1347號偵查卷第4頁），足認被告乙○○因經手支票甚多，遂在該支票背面記載交付之人的姓氏避免混淆， 益徵 附表編號四所示之支票係周朝銓交給被告乙○○調現無訛。再細繹證人廖順鑫於原審審理中另結稱：伊每次跟被告調頭寸後，周朝銓就會跟伊講一些小孩要繳學費等理由，再跟伊借錢，都是3、5千元不等，而這些款項，周朝銓都沒有還等語明確（見原審卷第132頁背面），可見周朝銓之財物狀況不佳，已陷於無償債能力之嚴重狀況，而被告乙○○係經由周朝銓介紹才認識廖順鑫，且每次廖順鑫跟被告乙○○調頭寸後，周朝銓也會知悉，足見被告乙○○與周朝銓之交情匪淺，周朝銓財務不佳及已陷於無償債能力之狀況，此應為被告乙○○所明知，而被告乙○○既不知周朝銓所交付支票來源為何，當可預見前述支票屆期將不獲兌現。
⒋再證人吳切於偵查中證稱：伊因缺錢，所以拿2張支票給被
告，讓被告拿該支票去跟別人換錢之情綦詳（見97年度他字第1347號偵查卷第33至34頁），其於原審審理中具結證陳：
伊平常會跟被告借錢，附表編號九所示之支票是伊開立的，開這票目的係因伊很缺錢用，要叫被告幫伊調錢，但不知道被告跟誰調錢，又被告有說利息10萬元1個月2千元，但被告後來沒有將錢交給伊，伊沒有錢，所以除了這張支票跳票，其他也跳票等情（見原審卷第191背面至193頁），則由證人吳切上開證詞可知，被告乙○○知悉吳切資金周轉困絀，已無資力清償借款，而以吳切為發票人之支票屆期經為付款提示必不獲兌現之情。
⒌綜上所述，按票據代替現金於交易市場上流通，發票人擔保
持票人或指定受款人得於票載到期日、發票日時可獲得票面金額款項之支付，而具有信用、支付之效用，是發票人之資力、債信如何，乃相對人是否願意接受票據之重要因素，如發票人之資力不佳，相對人如何可能願意以票據代替現金之交付？更不可能同意以票據為擔保而借出款項，此為事理之常，而被告乙○○已非年少之智慮淺薄之人，對票據之使用及其效用更應知之甚詳，其明知廖順鑫、戴三騏、周朝銓及吳切本身均已無資力足以給付票款，猶持彼等所交付之支票向告訴人甲○○調借現款，並以該等支票作為擔保，嗣該等支票屆期為付款提示，終因已被列為拒絕往來戶或存款不足而不獲兌現，是被告乙○○持附表編號一至九所示屆期將不獲兌現之支票向告訴人甲○○調借現金，顯有為自己不法所有之意圖至明，被告乙○○辯稱：並無詐欺之犯意云云，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第2條第1項亦修正規定，然此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照），首先敘明。
㈡查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，雖此非
犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而本案被告附表編號一至編號七之犯行，依照新法之規定，必須就被告多次詐欺取財犯行分論併罰，不若舊法得依連續犯之規定論以一罪，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告行為時之舊法論以連續犯較為有利。
㈢其次，被告行為時修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，嗣同條文但書修正為「但不得逾三十年」，此部分修正固雖非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告所犯數罪名，數罪併罰受多數有期徒刑之宣告，其定應執行刑期之上限為何，顯已影響行為人刑罰結果，自屬法律有變更，而有比較新舊法之必要，茲因適用修正施行前刑法第51條第5款之規定定應執行刑之最高刑期限制為20年，對於被告顯然較為有利，故依刑法第2條第1項前段之規定適用較有利於被告之修正施行前刑法第51條第5款之規定。
㈣刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈤又刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑
法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1之規定，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，除就罰金之最高數額（即刑法施行法第1條之1）部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額，均較修正前提高，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
四、核被告乙○○就附表編號一至七之犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；又其就附表編號八、九之犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又其就附表編號一至七犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之連續犯規定，論以一罪論，並加重其刑。另其所犯附表編號八、九部分之犯行，係於刑法修正施行後而為之，自無連續犯之適用，應予分論併罰。原審以被告乙○○上開犯行事證明確，援引刑法第2條第1項、第339條第1項、（修正施行前）第56條、（修正施行前）第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告 素行 尚可，兼衡被告詐欺取財之金額甚鉅，於審理時自始否認有何詐欺犯意，雖曾簽發本票表示要清償以賠償告訴人所受之損害，然未給付分毫，暨其犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、4月、3月，並以本件被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，本件被告之犯罪時間、罪名等項，均合於該條例所定之減刑條件，並依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並依修正施行前刑法第51條第5款之規定定應執行刑為1年。經核認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥適（至原審判決事實欄認乙○○取得甲○○所借予之款項後，並與廖順鑫、戴三騏及周朝銓約定月息百分之3之方式，從中賺取差額一事，經查被告並未將借得款項轉借交付廖順鑫、戴三騏及周朝銓，再從中賺取利息差額【理由後述】，原審此部分之認定，應屬誤會，惟本院審酌除此之外，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無執以撤銷之必要）。
五、被告上訴意旨略稱：原判決認定其持廖順鑫等交付支票向甲○○調款從中賺取利差，衡情其向甲○○借款時如知該支票屆期必不獲兌現，豈有為圖利差甘願出面借款而負本金債務清償之責？其向甲○○借款時，確實不知廖順鑫等人無力清償，亦不知該支票屆期將不獲兌現，且被告也有支付利息，其無詐欺犯意。廖順鑫偵查中證述被告約95年6月10幾號知道廖順鑫之票信狀況，足見被告持系爭廖順鑫個人票向甲○○借款時，廖順鑫及明炘公司帳戶未遭拒絕往來，且係借款後才知廖個人票信狀況，原判決認定其借款時已明知明炘公司已遭列為拒絕往來戶，系爭支票屆期必不獲兌現仍持向甲○○借款等語，顯有與卷附證據不符之違誤而有未合等語。經查：被告係向廖順鑫借用附表編號一、三所示之系爭支票持向甲○○借款，並非持上開支票替廖順鑫向甲○○借款而賺取利差，此業經廖順鑫於偵查中一再陳稱：「95年6月以後，我沒有再拿支票跟乙○○調錢，我只有將我個人支票借給她使用」、「我就是單純借她（乙○○）支票，我絕對沒有拿到任何款項」（見他字第1347號偵查卷第57頁），「至於個人支票部分是被告叫我開幾號、多少金額，我就開給她，所換得之金額我沒拿到一毛錢」（見同上卷第71頁），復於原審結證證稱：伊交附表編號一及三所示之支票給乙○○，是依照她的指示，她告訴伊日期及金額依即照她的意思開票給她，但伊沒拿到錢，她有沒有借到也沒有跟伊講等語（見原審卷第133頁反面），足證廖順鑫僅是依被告要求將附表編號一、三所示之系爭支票借予被告使用，並非託被告持票去調錢，且被告向甲○○調借之款項亦未交付予廖順鑫；又被告持附表編號九之支票向甲○○調借之款項亦未交付予吳切，亦經吳切於原審結證稱：因為我欠錢，叫乙○○幫我調錢，所以開系爭支票，後來這筆錢並沒有給我等語（見原審卷第191頁反面），均足證被告之前或許曾幫廖順鑫、吳切等人調過錢，惟此次被告持附表所示之支票向甲○○借款，並未將借得之款項再轉借給廖順鑫、吳切等人，並無為賺取利差之情形，且被告亦不能提出證據證明確有將借得之錢再交付予廖順鑫、戴三騏、周朝銓、吳切等人，被告上訴稱其持廖順鑫等交付支票向甲○○調款係要從中賺取利差，衡情其向甲○○借款時如知該支票屆期必不獲兌現，豈有為圖利差甘願出面借款而負本金債務清償之責？即與事實不符，況被告向甲○○調借款項得手後，其詐欺罪即已成立，至於事後其詐得之款項有無再轉借他人，亦與已成立之詐欺罪無涉，其所持之理由自難為有利被告之認定。又廖文明所經營之明炘公司為發票人之支票帳戶自95年6月1日起，所簽發之支票即不獲兌現而遭大量退票，此有台灣票據交換所97年7月24日台票總字第0970005617號函所附之明炘公司退票明細表附於97年度他字第1347號卷第81頁可參，又徵之證人廖順鑫於偵查中證述：到了95年6月1日時，明炘公司就成拒絕往來戶了，且明炘公司已經倒了，乙○○就要伊開個人票，當時係在臺北縣三重市○○○路的名華旅社交付附表編號一及三所示之支票給乙○○，當時伊已經沒有能力還款，乙○○也知道，其於原審審理中復具結證稱：因伊開的明炘公司資金調度有問題，而明炘公司於6月1日就沒有在經營了，伊有跟被告講說6月1日以後公司的票已經跳死了且成拒絕往來戶，而伊為了因應明炘公司的狀況，於95年5月份才去申請個人票，作為另外一個求生管道，之後扯到道上兄弟，經由被告安排去住旅館，被告就拿伊個人票去借錢，但當時伊已經沒有能力償還票款，個人也沒有資產，被告很清楚這狀況等語，則被告當時已知明炘公司所簽發支票已不能兌現，而要廖順鑫另行交付其個人支票，其亦明知廖順鑫當時財務狀況已陷於窘境，其所簽發之支票屆期不可能兌現，仍持之向甲○○借錢，以作為還款之擔保，顯有為自己不法所有之意圖，被告上訴稱其持系爭廖順鑫個人票向甲○○借款時，廖順鑫及明炘公司帳戶未遭拒絕往來，且係借款後才知廖順鑫個人票信狀況等語。雖被告借款時廖順鑫及明炘公司支票帳戶尚未遭拒絕往來，惟被告持廖順鑫個人支票向甲○○借款時已知廖順鑫當時財務狀況已陷於窘境，被告所交付之廖順鑫個人支票屆期將不獲兌現，被告知之甚明，是被告上開辯解亦難為有利被告之認定。此外原判決就上訴人上訴所執其餘理由之取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上述，上訴人上訴仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國99年9月21日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國99年9月21日附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬──────────┬────────────┐│編號│發票人│發票日期│票面金額│借款日期│實際借款金額│備註│││││（新臺幣）│（年/月/日）│（新臺幣）││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│一│廖文明│95年8月31日│300,000元│95年5月31日│預扣利息18,000元│明炘有限公司於95年6月16││││││││日列為拒絕往來戶；廖順鑫││││││││於95年9月1日列為拒絕往││││││││來戶遭退票│├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│二│彩尹圖資│95年8月31日│250,000元│95年5月31日│預扣利息15,000元│彩尹圖資訊有限公司於95年│││訊有限公│││││8月31日因存款不足及列為│││司（代表│││││拒絕往來戶遭退票│││人曾麒才││││││││）││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│三│廖文明│95年9月5日│330,000元│95年6月5日│預扣利息19,800元│明炘有限公司於95年6月16││││││││日列為拒絕往來戶；廖順鑫││││││││於95年9月1日列為拒絕往││││││││來戶│├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│四│林錦富│95年8月8日│350,000元│95年6月14日│預扣利息21,000元│於95年8月8日因存款不足││││││││及拒絕往來戶遭退票│├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│五│金冠軍資│95年9月20日│286,000元│95年6月20日│預扣利息17,160元│金冠軍資訊有限公司於95年│││訊有限公│││││8月4日列為拒絕往來戶│││司（翁文││││││││良）││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│六│舒意電信│95年9月30日│298,000元│95年6月30日│預扣利息17,880元│舒意電信股份有限公司於95│││股份有限│││││年9月1日列為拒絕往來戶│││公司（林││││││││大翔）││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│七│金冠軍資│95年9月30日│300,000元│95年6月30日│預扣利息18,000元│金冠軍資訊有限公司於95年│││訊有限公│││││8月4日列為拒絕往來戶│││司（翁文││││││││良）││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│八│舒意電信│95年10月5日│296,000元│95年7月6日│預扣利息17,760元│舒意電信股份有限公司於95│││股份有限│││││年9月1日列為拒絕往來戶│││公司（林││││││││大翔）││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────────┼────────────┤│九│吳切│96年2月5日│10,0000元│95年11月5日│預扣利息6,000元│96年3月5日因存款不足遭││││││││退票│└──┴────┴──────┴─────┴──────┴──────────┴────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。