裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第41號民事判決
裁判日期：民國95年12月04日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記事件
臺灣臺東地方法院民事判決95年度訴字第41號原告丁○○被告台季電子股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○
邱聰安 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國95年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造與訴外人丙○○於民國93年12月23日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定由被告出資新台幣（下同）
4千萬元增設桃園縣八德市○○路○段688之5號工廠（下稱系爭工廠）之設備，並購買原物料，將系爭工廠交由原告與丙○○共同管理經營，如有盈餘，由原告與丙○○按月攤還被告出資與利潤130萬元，其餘歸原告與丙○○所有。被告負責人 李玉林 並口頭承諾，已簽約之全合公司每月訂單可達100萬元，前半年未有盈餘，原告與丙○○毋庸按月攤還130萬元，由被告自行承擔虧損。李玉林並承諾借款300萬元予原告作為工廠營運資金，原告乃以坐落臺東縣○○鄉○○段
312、320地號土地（下稱系土地）為被告設定登記日期：94年2月5日、登記字號：台東縣關山地政事務所東關地所字第003120號、權利價值：最高限額1,200,000元、存續期間：
自94年1月27日起至124年1月27日止、債務人及設定義務人：原告、設定權利範圍：6/10之抵押權（下稱系爭抵押權）。詎被告竟未交付借款予原告，亦未出資增設生產線，且繼續把持人事、財務，未將系爭工廠實際交付原告經營管理。
被告既未交付借款予原告，系爭抵押權所擔保之借貸債權根本不存在。又兩造已於94年1月間合意終止系爭合約，且被告拒絕再交付借款300萬元予原告，亦不願再增資及交付工廠予原告經營，借貸債權不可能再發生。系爭抵押權之存續期間雖未屆滿，惟系爭抵押權所擔保之借貸債權並不存在，無既存債權，將來亦確定不再發生借貸債權，依抵押權之從屬性，應許原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。為此本於民法第767條中段規定請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將系爭土地，於94年2月5日登記，以台東縣關山地政事務所東關地所字第003120號收件所為最高限額120萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告則以：原告設定系爭抵押權予被告，係為擔保原告履行系爭合約。惟原告與丙○○未依善良管理人之注意義務經營管理系爭工廠，亦未依約負擔系爭工廠之水費、電費、房租、薪資及原物料等費用，復未按月攤還130萬元。被告已為原告與丙○○代墊94年1月管理期間之員工薪資56萬元，工廠租金16萬元，水電費20萬元，消防費用8萬元，合計94萬元。扣除該月之收入363,814元。原告與丙○○尚欠被告代墊款576,186元。系爭抵押權所擔保之債權已發生，且系爭抵押權存續期間尚未屆滿，原告不得請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為系爭土地之共有人，應有部分為6/10。原告以系爭土地為被告設定系爭抵押權。
㈡兩造與丙○○於93年12月23日簽訂系爭合約書，約定：「立
合約書人台季電子股份有限公司（簡稱甲方）、丁○○先生（簡稱乙方）、丙○○先生（簡稱丙方），上開三方協議授權管理合約，約定條件如下：
一、甲方授權乙方、丙方代理負責工廠管理、原物料管理。
二、乙方、丙方負責管理經營。
三、水費、電費、房租、薪資及原物料由乙方、丙方負擔。
四、甲方出資新台幣四千萬元，所有收支以公開原則，盈餘乙方、丙方每期攤還新台幣一三０萬元，一個月為一期共計30期。
五、公司所有設備歸屬甲方。
六、乙方、丙方保證生產正常運作，如有異常情形而未告知，則乙方、丙方以另一家新公司合夥出資50%為擔保，新公司成立須成立公司登記資料。
七、本合約如有未盡事宜，得以附約另訂，該附約視同本約之一部分。」㈢被告未依系爭合約第4條規定出資達4千萬元。
㈣原告與丙○○未曾依系爭合約第4條規定按月攤還130萬元。㈤系爭工廠住於桃園縣八德市○○路○段688之5號。系爭工廠於94年1月份之出貨金額為363,814元。
四、得心證之理由：按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院著有83年台上字第1055號判例。本件兩造與丙○○於93年12月23日簽訂系爭合約，原告以系爭土地為被告設定系爭抵押權之事實，為兩造所不爭執。是兩造之爭點應在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？
⒈原告固主張系爭抵押權所擔保之債權係300萬元之借貸債
權云云。惟查，原告於起訴狀記載：「…，並另約定由原告提供所有之坐落台東縣○○鄉○○段第312、320地號如附表所示之二筆土地，設定最高限額一百二十萬元之抵押權與被告，作為原告擔任管理經營工廠一職，職務上之擔保，該抵押權存續期間自94年1月27日起至124年1月27日止，…」等語（見卷第4頁），並未提及被告承諾借款300萬元予原告作為工廠營運資金乙事。衡情，系爭抵押權所擔保之債權苟真係300萬元之借貸債權，原告焉有可能在起訴狀漏載。再觀諸兩造與丙○○於93年12月23日簽訂之系爭合約，亦無隻字片語記載原告向被告借貸300萬元作為系爭工廠營運資金。詢之證人丙○○復證稱其未聽到李玉林承諾借給被告300萬元（見卷第100頁）。原告空言被告承諾借款300萬元予其作為工廠營運資金，未能舉證以實其說，洵不足採。系爭抵押權所擔保之債權應非300萬元之借貸債權甚明。
⒉依上開原告起訴狀內之記載，系爭抵押權之設定應與系爭
合約書之簽訂有直接關連。質之證人李玉林證稱：「（法官問：原告有跟台季借款120萬元嗎？）沒有。」、（法官問：那為何要設定最高抵押權？）因原告要來作台季電子，他要經營沒有現金，所以就用土地抵押。」、「（法官問：那抵押要擔保何東西？）擔保經營台季的資金運轉，就是他要做到一定的金額然後再分配。」等語（見卷第117至118頁）。再參諸系爭合約第6條原約定，原告保證生產正常運作，如有異常情形而未告知，則原告以另一家新公司合夥出資50%為擔保，惟嗣後並未成立新公司等情，堪認系爭抵押權所擔保之一定範圍內之法律關係（即基礎關係）為系爭合約，系爭抵押權所擔保之債權應係被告基於系爭合約所發生之債權。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈系爭合約書明載：「…二、乙方、丙方負責管理經營。三、水費、電費、房租、薪資及原物料由乙方、丙方負擔。
四、…盈餘乙方、丙方每期攤還新台幣一三０萬元，一個月為一期共計30期。」等語，原告依約負有⑴管理經營系爭工廠。⑵負擔系爭工廠水費、電費、房租、薪資及原物料等費用。⑶按月由盈餘攤還130萬元等義務。則被告為原告墊付系爭工廠之水費、電費、房租、薪資及原物料等費用，所生之債權，自在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。又原告與丙○○未曾支付系爭合約第4條規定之水費、電費、房租、薪資及原物料等費用之事實，為原告所不爭執，自難謂系爭抵押權所擔保之債權尚未發生。至原告主張：被告曾承諾前半年未有盈餘，由被告自行承擔虧損云云，已為被告所否認，原告未能舉證證明此利己之事實，原告之主張自不能採。
⒉原告固主張：被告拒絕再交付借款300萬元，系爭抵押權
所擔保之債權不可能再發生云云。惟系爭抵押權所擔保之債權並非300萬元之借貸債權，有如前述。原告上開主張，自不可採。又原告主張兩造已於94年1月間合意終止系爭合約之事實，已為被告所否認。原告未陳述該當合意終止系爭合約之原因事實，所述自不可採。此外，原告未能舉證證明系爭合約已由兩造合意終止（或已解除），自不能謂系爭抵押權所擔保之債權（即被告基於系爭合約所生之債權）已確定，不可能再發生。
⒊準此，系爭抵押權所擔保之債權既已發生，且未確定將來
不再發生，系爭抵押權所擔保之債權自非不存在。至被告是否未依約定出資4千萬元？是否未實際交付系爭工廠予原告經營？所承諾全合公司之訂單數量是否不足？要屬被告應否對原告負債務不履行責任之問題，原告逕以之主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有未合，併此敘明。㈢綜上所述，原告於系爭抵押權存續期間屆滿前，即起訴請求塗銷系爭抵押權設定登記，難認有理，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年12月4日
民事庭法官楊智勝以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月4日
書記官張夜明