裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第458號上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中選任辯護人 林益輝 律師上訴人即被告己○○
現另案在臺灣臺中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3252號中華民國96年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第13961、22255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○未經許可持有手槍子彈暨定執行刑部分、及己○○恐嚇、未經許可持有手槍子彈暨定執行刑部分均撤銷。
己○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○、己○○被訴未經許可持有手槍子彈部分均無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國96年2月間某日，將所駕駛之自用小客車停放在臺中縣○○鎮○○○路○○○號丁○○住處車庫前，丁○○因其車輛無法進出，乃打破乙○○所駕駛車輛之車窗（毀損部分未據告訴）。乙○○不滿丁○○之前開行為，即不斷要求賠償，雙方約定於96年3月27日下午3時許，在臺中縣○○鎮○○○路○○○號三順壇續談賠償事宜，乙○○並邀己○○一同前往。嗣乙○○、己○○於同日下午3時10分許駕車抵達現場後，乙○○即質問丁○○「車子玻璃是不是你打破的」等語，丁○○酒後以衝撞之語氣回應「是我打破的」等語。乙○○、己○○2人聞言後心生不悅，竟共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由己○○持形狀類似槍枝之不明物件指向丁○○後，再由乙○○持該物朝向丁○○身旁之樹木射擊而發出「砰」一聲之聲響，且該樹木遭射擊後樹幹出現凹洞，致丁○○心生畏懼，而生危害於安全，惟丁○○不敢報案，嗣經警循線查悉上情。
二、案經臺中巿警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由┌──────────────────────────────┐壹│證據能力方面│
└──────────────────────────────┘
一、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人等對本案事證證據能力之意見：
㈠被告己○○就本案採為判決基礎之相關證人於審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力。
㈡被告乙○○之選任辯護人對本案事證證據能力之意見：
⑴對證人丁○○、 陳月霞 、 洪嘉欽 於警詢中所為陳述，主張係傳聞證據，而爭執其證據能力。
⑵除上開陳述有所爭執外，就本案採為判決基礎之其餘審判外陳述，於本院審理中不爭執其證據能力。
二、本院之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本案證人丁○○、陳月霞分別於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文；至同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。證人洪嘉欽於96年8月24日偵查時固供稱「（問：今日在警局所言，是否出於自由意識所為？）是」、「（問：作筆錄時候，是否有被逼供、刑求？）沒有」云云（見96年度偵字第13961卷宗第199頁），惟證人洪嘉欽此部分陳述，並未經具結，依照前揭說明，自不得作為證據。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人丁○○、陳月霞於警詢中之陳述，與其等於審判中之陳述有不一致之情形，惟就證人丁○○、陳月霞前後陳述時之各種外部情況進行比較，即兩者時間之間隔相距甚久、其先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，應與事實較相近；且其等於警詢所作之筆錄記載完整，關於犯罪之構成要件、犯罪方法、態樣等要件事實或情況，均有詳細完整之記載，可認證人丁○○、陳月霞於警詢中之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，自得為證據；至證人洪嘉欽於警詢中之陳述，先後不一，且與其於審判中之陳述亦完全不符，又無具有較可信之特別情況（詳見後述），依照上開說明，證人洪嘉欽於警詢中之陳述無從採為不利於被告己○○、乙○○之證據。
㈣復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經內政部警政署刑事警察局鑑定扣案如附表所示槍彈，就鑑定結果所提出之96年8月30日刑鑑字第0960124524號鑑定書，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開㈠、㈡、㈢、㈣所示部分外，其餘部分因被告等及辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，先予敘明。
┌──────────────────────────────┐貳│有罪部分│
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一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、乙○○固坦承於96年3月27日共同前往三順壇現場，惟均矢口否認有上開犯行，均辯稱並未恐嚇丁○○云云。經查：
㈠被告乙○○、己○○如何於96年3月27日下午3時許，在臺中
縣○○鎮○○○路○○○號三順壇，因對被害人丁○○就毀損乙○○之汽車車窗賠償事宜進行談判未果，雙方因言詞發生衝突，被告乙○○、己○○2人當場如何恐嚇被害人丁○○等情，有下列事證可資證明：
⑴證人丁○○於原審具結證稱「（問：乙○○是否在96年3月
27日下午3時許，約你在三順壇談和解的事情？）有」、「他跟己○○一起來，由己○○開車。當天發生槍擊的事情」、「（問：發生情形如何？）由己○○拿一把黑黑的東西，插在背後腰部，下車後，拿著指向我，但他沒有開槍，後來他們2人又進入車內，由乙○○開車門走出車外拿槍朝著我的方向擊發，當場我有聽到砰一聲，沒有射到我，因為不知道他是要對人射擊或嚇我，我沒有閃避，他射到我右後方的一顆樹幹」、「（問：當天你們有發生爭執？）有發生口角，他們那天有喝酒，我也有喝酒，乙○○問我，車子是不是我打壞，我說是，那時可能是我說話太衝，就發生槍擊的事，而毀損車子的賠償協議及達成協議都是在槍擊以後才談的」、「（問：你在警局說不敢提出告訴，說這件事你很害怕，是否如此？）是的」、「（問：那天天氣如何？）下大雨」、「（問：能見度如何？）不是很好」、「（問：你剛剛說他們手上拿的黑黑的東西，能否確定是什麼？）就是黑黑的東西」、「（問：他指著是否開槍的姿勢？）是」、「（問：當場看到黑黑的東西形狀、大小如何？）形狀疑似手槍，長約20公分」、「（問：當時下雨，下雨的情況有無妨礙你看清楚整個事發的過程？）有妨礙，因為他們拿黑黑的東西，我看不清楚」等語（見原審96年11月13日審判筆錄）。
⑵證人陳月霞於96年4月1日警詢中證稱「我兒子丁○○於96
年3月27日下午15時30分，在三順壇前遭乙○○與己○○開一槍，但未打中。當時我聽到有人叫我兒子，我從家裡出來，就看到我兒子丁○○在現場，然後乙○○及己○○2人就開車到達現場，就在他們2人下車，之後我看到己○○就拿出一把手槍指著我兒子丁○○，而乙○○看到後，就將己○○手上手槍搶過來，朝我兒子丁○○開一槍，我聽到一聲很大聲槍聲後，然後他們就駕車離開了」、「（問：妳是否看清楚他們所持有是何種槍械？）我沒有看清楚」、「（問：妳當時為何在現場？）因我家就在現場旁，所以當時我在家裡聽到有人在叫我兒子，我從家裡走出來就到了現場等語」（見96年度偵字第13961卷宗第10頁）。
⑶證人即被告己○○於原審具結證稱「（問：你跟乙○○去三
順壇那天，是誰約你去的？）乙○○打電話叫我載他過去，他說他的車被砸壞放在那裡，順便要看他的小孩」、「（問：當天乙○○手裡拿一把槍是誰帶去？）我不太清楚，我沒有看到，不是我帶的」、「（問：當天乙○○拿槍射擊是在車上或下車時？）我開車離開時聽到砰一聲，乙○○就上車」等語（見原審96年12月5日審判筆錄）。
⑷綜據上開證人之陳述，可知被告乙○○、己○○於上開時間
前往上址，確有攜帶形狀類似槍枝之不明物件，並先由被告己○○持該形似槍枝之不明物件指向丁○○，繼由被告乙○○持該物件對丁○○身旁之樹木射擊，致丁○○心生畏懼，足認被告乙○○、己○○間有恐嚇之犯意聯絡及行為分擔。雖被害人丁○○於原審審理時證稱「（問：你會不會害怕？）指著我的時侯我不害怕，因為我有喝酒，聽到槍聲時，我也不會害怕，是事後回想起來才害怕」云云，惟徵諸當時現場狀況，被告乙○○持該物件對丁○○身旁之樹木射擊結果，除發生「砰」之一聲聲響外，尚在該樹幹上造成相當面積及深度之凹洞，且樹幹木質組織外翻嚴重，此有現場照片、臺中縣警察局清水分局現場勘察報告書、勘察採證同意書各
1份在卷可參，足認該樹幹當時係遭具有相當動能之物體撞擊，則依一般常情，被告2人所為，客觀上足以使人心生畏怖；況被害人丁○○於96年3月28日警詢中陳稱「（問：
是否提出告訴？）我不敢提出告訴，這一件事情我很害怕」等語（見96年度偵字第13961卷宗第16頁），堪信被告乙○○、己○○之行徑，已使被害人丁○○心生畏懼。被害人丁○○於原審審理時改稱「指著我的時侯我不害怕，因為我有喝酒，聽到槍聲時，我也不會害怕」云云，與常情有違，自難採為有利於被告等之認定。
⑸至證人陳月霞於96年7月5日於偵查中改稱「（問：當天妳跑
出來看嗎？）有。因為我廚房在該壇旁邊，我聽到有人在吵架就跑出來看，當時雨下很大，我又跑回去」、「（問：妳有無看到己○○拿槍指著丁○○？）沒有看到」、「（問：後來乙○○有無拿槍對著丁○○開槍？）我沒有看到，也沒有聽到槍聲」云云；另於原審審理中改稱「那天雨下很大，我有聽到他們在外面吵鬧聲，他們說話很大聲，我聽不清楚內容，因為雨聲很大，我聽不清楚內容」、「雨停了之後，我過去就沒有看到人了」云云，核證人陳月霞於偵查及原審審理中之陳述，與本案發生時間之間隔相距甚久，證人陳月霞就本案重要事項多稱「不清楚」、「忘記了」等語，應係記憶不清所致，而其於96年4月1日警詢中關於被告2人如何恐嚇之過程均有詳細之陳述，彼時與案發時間較為接近，應係在證人陳月霞記憶猶新的情況下直接作成，堪認證人陳月霞於警詢中之陳述與事實相符，其事後於偵查及原審之陳述，亦難採為有利於被告等之認定，附此敘明。
㈡另證人陳月霞於96年4月1日警詢中固證稱被告乙○○、己○
○持以恐嚇被害人丁○○之物件係「一把手槍」云云，惟證人陳月霞同時又證稱「（問：妳是否看清楚他們所持有是何種槍械？）我沒有看清楚」等語，且證人即被害人丁○○於原審證稱：當時所看到的東西是「黑黑的東西」，形狀像手槍，但因為當天下雨，妨礙視線，無法看清楚他們拿黑黑的東西是什麼等語（見原審96年11月13日審判筆錄），自難遽予認定被告乙○○、己○○持以恐嚇被害人丁○○之物件，係具殺傷力可發射金屬子彈之槍彈（本院按：被告乙○○、己○○此部分被訴未經許可持有改造手槍部分，均經原審諭知無罪確定），附此敘明。
㈢綜上所述，被告乙○○、己○○所辯均不足採信。本案事證明確，被告2人恐嚇犯行堪予認定。
二、核被告乙○○、己○○所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告乙○○、己○○2人均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審因依刑法第28條、第305條規定，審酌被告乙○○曾有殺人、竊盜等前科（未構成累犯），素行不佳，因細故即對被害人丁○○施以恐嚇，暨其方式、手段及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑1年2月；並以被告乙○○犯罪時間，係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，依該條例第2第1項第3款規定，減其刑期2分之1，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○仍執前詞否認犯恐嚇罪而提起上訴，自無理由，此部分上訴應予駁回。
四、原審對被告己○○論罪，固非無據，惟按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告己○○所犯恐嚇罪，原審未及諭知易科罰金折算之標準，容有未合，被告己○○所執前詞否認犯恐嚇罪而提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將被告己○○恐嚇部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○曾有妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科（未構成累犯），素行不佳，暨其犯罪之動機、方式、手段及犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又被告己○○犯罪時間，係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，依該條例第2第1項第3款規定，減其刑期2分之1，並應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條、刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算之標準。
┌──────────────────────────────┐叄│無罪部分│
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一、公訴意旨略以：被告己○○、乙○○明知具殺傷力之手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，未經許可不得持有，竟於96年4月間某日，在臺中縣○○鎮○○○路11之5號洪嘉欽住處，共同將如附表所示具有殺傷力之0.38吋制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之直徑9.0±0.5MM土造子彈30顆委託洪嘉欽藏放在上開處所（洪嘉欽持有槍彈犯行，業經本院以97年度上訴字第49號判決判處罪刑確定）。嗣於96年7月31日，經警持搜索票搜索洪嘉欽住處而查獲上情，並扣得上開手槍、子彈，因認被告己○○、乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍、第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告己○○、乙○○涉有上揭罪嫌，係以證人洪嘉欽於警、偵訊中之陳述及扣案之槍、彈經鑑定結果均有殺傷力等為其論據。惟訊之被告乙○○、己○○2人均堅詞否認有上開持有槍彈之犯行，均辯稱洪嘉欽持有之槍彈並非伊2人所交付等語。
四、經查：㈠證人即另案被告洪嘉欽於96年7月31日上午10時25分許，為
警在臺中縣○○鎮○○○路11之5號其住處搜索起獲如附表所示具殺傷力之槍、彈等情，有該槍、彈扣案可稽，並經內政部警政署刑事警察局96年8月30日刑鑑字第0960124524號鑑定書鑑定明確，復經調閱本院97年度上訴字第49號卷宗查核無誤，此部分事實固然屬實。
㈡證人洪嘉欽持有該槍彈之來源如何，是否確係被告己○○、乙○○之委託而寄藏，詳究如下：
⑴依證人洪嘉欽之先後陳述觀之：
①證人洪嘉欽於96年7月31日經警在其上揭住處搜索起獲如附
表所示具殺傷力之槍、彈後，當日警詢時係供稱「槍枝是我洪嘉欽所有」、「（問：你於何時開始持有槍械？該槍械是從何而來？）我於92年6月左右在台中巿第一廣場3樓，該店已搬遷，向不知真實姓名綽號 阿文 以新台幣十五萬元購得制式轉輪手槍1支20顆、克拉克90改造手槍約新台幣五萬元子彈約20幾顆、柯特25手槍約新台幣五仟元子彈5顆」等語。
②證人洪嘉欽於96年8月7日在警詢中證稱「（問：你被查獲制
式轉輪手槍一枝來源為何？）我是向綽號『 朝木叔 』之人拿的。是綽號『朝木叔（即己○○）』於96年4月底拿到我家給我，並說先寄放在我這邊」、「有綽號『 忠叔 （即乙○○）』在旁」、「（問：綽號『朝木叔』將手槍交給你時，有無含子彈？如有，有幾顆？子彈你有無使用？）有含子彈，有30顆改造子彈。我有在臺中縣○○鎮○○路天橋旁試射出
4、5顆子彈」等語（見96年度偵字第13961卷宗第179至182頁）。
③證人洪嘉欽於96年8月24日在警詢中證稱「（問：你與綽號
『朝木叔』及綽號『忠叔』認識多久，關係為何？）我們認識很久了。我與己○○為朋友關係；而與乙○○有親戚關係」、「（問：你稱你被查獲制式轉輪手槍一枝來源是綽號『朝木叔』寄放，但己○○稱不是他所有，也沒有寄放物品在你那裡，你如何解釋？）當時『朝木叔』及『忠叔』到我家並將制式轉輪手槍一枝、子彈等物品寄放在我這裡，當時有我朋友戊○○及丙○○可證明」、「（問：據綽號『忠叔』稱未與己○○前往你家寄放制式轉輪手槍一枝、子彈等物品，你如何解釋？）當時我朋友戊○○及丙○○在場可證明，綽號「忠叔」有在場」等語（見96年度偵字第13961卷宗第192至199頁）。
④證人洪嘉欽於原審審理中，經交互詰問程序，乃具結證稱：
如附表所示槍彈係由 黃界銘 所交付，黃界銘已於92年間死亡，因伊於警詢中警察說那枝槍有打死2個人，伊害怕警察認為係伊打死人才說是己○○給伊等語（見原審96年12月5日審判筆錄）。
⑵核證人洪嘉欽於審判中關於其持有如附表所示槍彈之來源，
係證稱由黃界銘所交付等語，與其歷次於警詢中之陳述完全不符；而其於警詢中關於其持有如附表所示槍、彈之來源，先則稱係伊於92年6月左右在台中巿第一廣場3樓購得云云，時隔7日後始改稱96年4月底己○○拿至伊住處寄放、乙○○在旁云云，其先後陳述內容完全不符，已難遽信後者屬實；而證人洪嘉欽於96年8月7日警詢時係泛稱被告己○○交付槍彈之時間為「96年4月底」，固未確切指稱係於「4月底」何日，惟被告己○○於96年4月27日已因另案入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自不可能於96年4月27日以後之「4月底」某日交付槍彈予證人洪嘉欽；再依證人洪嘉欽所述，其既受被告己○○之託而寄藏手槍1支、子彈30顆，該槍彈自非洪嘉欽可得任意處分，洪嘉欽豈可能自行持往「臺中縣○○鎮○○路天橋旁試射出4、5顆子彈」？可知證人洪嘉欽於96年8月7日警詢時之陳述並非無瑕疵可指。
⑶再查證人戊○○於本院審理中經交互詰問程序具結證稱「（
問：你有無到過洪嘉欽家？）有」、「（問：何時去過？）從認識到之前斷斷續續都會去」、「（問：你跟丙○○有無一起去洪嘉欽家？）曾經有過」、「（問：在庭上這被告2人你認識？）不認識」、「（問：你在洪嘉欽家有無看過被告他們2人？）沒有」、「（問：96年4月底有無跟丙○○去洪嘉欽家？）沒有印象」等語；證人丙○○則具結證稱「（問：你跟在庭上的被告2人認識？）有看過但不是很熟」、「（問：你跟洪嘉欽認識，有無去過他家？）有」、「（問：你最後一次到洪嘉欽是何時？）去年3、4月那時候」、「（問：你在洪嘉欽家裡有無看過庭上2位被告？）看過一位就是庭上的己○○」、「（問：你看到己○○在洪嘉欽家做什麼事？）沒有」、「（問：有沒有看過己○○拿什麼東西給洪嘉欽？）他們說台語『鐵仔』保養一下」、「（問：你聽己○○跟洪嘉欽說『鐵仔』保養一下，己○○有無和別人一起去？）沒有」、「（問：這個時間大概何時？）去年3月間，下午的時候」、「（問：當時你所指的『鐵仔』是放在洪嘉欽家裡？）我不知道」等語（見本院97年5月1日審判筆錄）。依證人戊○○、丙○○之陳述可知，其2人均無在場見聞被告己○○、乙○○有何交付槍彈予洪嘉欽之情事，則證人洪嘉欽於96年8月24日在警詢中證述被告等交付槍彈時，其友人戊○○及丙○○在場云云，自難信與事實相符。⑺按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，
係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。綜據上述，本件證人洪嘉欽於警詢中所為前揭不利於被告己○○、乙○○之陳述，依當時客觀上之環境或條件加以觀察，並無「具有較可信之特別情況」，自無從採為不利於被告己○○、乙○○之證據。從而證人洪嘉欽持有扣案如附表所示槍彈，尚無從證明係由被告己○○、乙○○之委託而寄藏。
㈢綜上所述，本院認被告己○○、乙○○辯稱其等並無交付洪
嘉欽如附表所示槍彈之犯行，尚堪採信，且查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行。
五、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。本件查無證據證明被告己○○、乙○○有檢察官所指之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍、第12條第4項之未經許可持有子彈等犯行，已如前述，而本院復查無其他積極證據足資證明被告等有此部分犯行，揆諸首揭說明，被告等有此部分犯罪猶屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，遽對被告己○○、乙○○論罪科刑，尚有未合。被告等上訴否認有檢察官所指之此部分犯行，為有理由，應由本院將原判決關於持有手槍、子彈及定應執行刑部分均撤銷，以不能證明被告等犯罪，改為諭知被告等無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年5月15日附表：
┌──┬─────────┬────┬──────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│1│制式轉輪手槍│1支│槍枝管制編號0000000000認係口徑0.38│││││吋制式轉輪手槍，為美國SMIITH&WESSON│││││廠10－5型，槍號部分磨滅，經重現結果│││││，研判為C873470，槍管內具有5條右旋來│││││復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制│││││式子彈使用，具有殺傷力。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│2│土造子彈│共計16顆│均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│││││9.0±0.5MM金屬彈頭而成，具殺傷力（經│││││送驗試射5顆後僅剩11顆）│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│3│土造子彈│共計9顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│││││9.0±0.5MM金屬彈頭而成，採樣13顆試│││││射，均可擊發，認具殺傷力（經送驗試射│││││2顆後僅剩7顆）│└──┴─────────┴────┴──────────────────┘