裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第404號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第404號上訴人即被告 王誠賢 上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服本院中華民國107年9月18日107年度簡字第1959號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107年度偵字第364號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
王誠賢犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之以網際網路供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案電腦中「eMule」程式及附表編號1所示之電子訊號均沒收。
事實
一、王誠賢雖預見P2P軟體「eMule」（俗稱電子騾）在未採取防止分享之措施情況下，具有強制分享之功能，足使不特定多數人觀覽下載，竟基於以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲少年為性交行為影像之不確定故意，前於民國105年8月29日，在其高雄市○○區○○街○○○號住處，下載附表編號1所示檔案名稱「Benoist,Melissa_05(1).JPG」之未滿18歲女子性交之照片，並置於F槽內「eMule」之「Incoming」資料夾內，處於隨時可供他人觀覽下載之狀態。嗣員警於106年6月7日上午9時49分執行網路巡邏時，蒐得王誠賢電腦主機使用之112.105.209.22位址有上傳該附表編號1之電子訊號情事，乃於106年12月5日上午11時35分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，並扣得被告所有之電腦主機1部。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告王誠賢及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第59頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦認其使用之電腦內有下載P2P軟體「eMule」之事實，惟矢口否認有何以網際網路供人觀覽附表編號1所示未滿18歲少年為性交之電子訊號之犯行，辯稱：被告並不知道「eMule」軟體會強制分享、讓其他人也得以下載，且附表編號1之照片不是被告下載的云云。經查：
㈠被告前於92年間，在其電腦主機內下載「eMule」軟體，
並於106年6月7日上午9時49分許，在其高雄市○○區○○街○○○號住處，使用112.105.209.22：4668號IP位址。嗣經警於106年12月5日上午11時35分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，扣得被告使用下載有「eMule」軟體之電腦主機1部之事實，此有本院106年聲搜字第000000號搜索票（警卷第1頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊106年12月5日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（警卷第8至12頁）、本案搜索照片12張（警卷第15至16頁）、IP位址資料1紙（警卷第30頁）等在卷可憑，復為被告所不否認（偵卷第12頁、本院卷第49至55頁），首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈P2P軟體「eMule」（俗稱電子騾）在未採取防止分享之
措施情況下，具有強制分享之功能，足使不特定多數人觀覽下載。且於安裝「eMule」程式時，就「下載/上載優先權」的「上載」部分會出現說明「開啟這項功能將會允許eMule去增進稀有檔案的流通率將會幫助不易取得的人得到它，關閉這項功能將會允許eMule去上載一個流通的檔案優先於稀有的檔案，這項功能將只會影響未來的分享檔案」（偵卷第15頁）。已明確告知安裝者其所下載之「eMule」軟體具備上載之強制分享功能乙情。此外，被告自述畢業於高雄應用科技大學電機工程系，此有其學位證書影本1份、該系課程表1份（偵卷第9頁，被告原名 王俊傑 ，戶口名簿見同卷第10頁、課表見同卷第14頁）在卷可憑。是無論以被告之電機工程系學經歷背景，以及「eMule」下載時之安裝說明內容，被告於下載「eMule」時，應已知悉該軟體強制分享功能，是其所辯事後才知悉云云，並不足採。
⒉被告前揭扣得之電腦主機，前於查扣當時已經勘驗確認
電腦主機內有附表編號1所示「Benoist,Melissa_05(1).JPG」之未滿18歲女子之黑白性交照片1張，此有現場搜索照片1份（警卷第15至16頁，該照片與同卷第13頁照片相同）在卷可憑。本院再於107年11月12日準備程序時，先請被告當庭確認勘驗對象之電腦主機確為被告的電腦主機後，當庭開機並勘驗F槽「ProgramFiles」內「eMule」資料夾，資料夾內有1個資料夾名稱為「Incoming」，其內有1張照片的檔名即為「Benoist,Melissa_05(1).JPG」，與警卷第13頁之照片相同，經點選後該檔案建立時間為105年8月29日，此有本院勘驗筆錄及當庭勘驗過程所拍攝之照片1份（本院卷第55頁，照片見同卷第65至75頁）在卷可憑。足見被告確有於105年8月29日下載前揭附表編號1所示檔案之未滿18歲女子性交照片1張，並置於「eMule」的「Incoming」資料夾內，處於可供不特定多數人觀覽下載之狀況下，亦足認定。至被告辯稱其未下載上開檔案，這個檔案名稱不對，與前開兩次勘驗內容不符云云，實與前述卷證不合，被告復無法合理解釋上開檔案出現在其電腦內資料夾之原因，是其辯解並不足採。
⒊又本案查獲之方式，係由美國把以往查獲過，確認被害
人的身分為未成年後，建立雜湊值（hash，可視為該檔案之數位指紋）的資料庫，再透過美國有授權執法版的點對點軟體（即RoundupeMule），到全球的資料庫雲端（即ICACCOPS）和有下載「eMule」的使用者比對，鎖定IP，和對方連線，去找到可能持有或散布這些檔案的人。本案即以上開方式，選定高雄地區有散布兒少色情影（圖）片歷史紀錄之IP進行蒐證，於106年6月7日上午9時49分，查得IP位址：112.105.209.22：4668，電腦名稱為：[CHN][VeryCD]yourname，擁有雜湊值為5681F257B98107B55AC02B7DE81231CE（檔案大小104304位元組）檔案，該電腦使用者將上開檔案命名為「Benoist,Melissa_05(1).JPG」（即附表編號1所示未滿18歲女子性交照片）。後經調閱IP位址資料為被告等情，業據員警謝○隆於原審具結證述在卷（簡卷第42至43頁），並有高雄市政府警察局婦幼警察隊106年11月28日偵查報告暨所附蒐證資料1份（ICACCOPS雲端網站資料庫資料、DetailedLog資料、全球WHOIS查詢資料）（警卷第17至30頁）、謝○隆提出之報告、蒐證時擷取畫面1份（簡卷第52至57頁）在卷可憑，被告復不否認其電腦使用者名稱為[CHN][VeryCD]yourname無誤（本院卷第110頁）。是無論依照上開網路巡查之偵查結果，抑或經勘驗被告使用電腦主機內資料夾檔案，均有附表編號1所示未滿18歲女子之性交照片，且置於「eMule」之「Incoming」資料夾內，處於可供其他不特定人下載、觀覽之狀況，至為明確。
⒋被告雖又辯稱其不知道附表編號1為未成年女子云云。
然以被告前於檢察官訊問時，供稱其係以「GIRL」或「女」為關鍵字去搜尋（偵卷第12頁背面），乃「Girl」為女孩，通常指年幼、未成年之女子，則其就所搜尋之照片應包含未成年女子即附表編號1所示之照片乙節，實難諉為不知，併此說明。
⒌至被告一再質疑其警詢筆錄遭抽換云云。惟本案上開證
據業足以證明其犯罪事實外，並經本院於107年11月12日準備程序時當庭勘驗被告警詢光碟，亦可見被告警詢時坐在警察旁邊看著警察的螢幕所登打之筆錄，且警察繕打被告電腦內之檔案時，有唸出上開雜湊值為5681F257B98107B55AC02B7DE81231CE、檔案大小為104304位元組，且講到檔名內有「Benoist」，此時被告都看著螢幕，且經警察詢問是否被告自己操作下載上開檔案，被告亦表示「是」等情，此有本院勘驗筆錄1份（本院卷第59至61頁）在卷可考，堪認被告前於警詢確有自承附表編號1之檔案為其下載並置於「eMule」資料夾內無訛。是被告嗣後空言檔案名稱一直改變、筆錄被抽換，甚至表示「畫面上的人是我，聲音不是我」云云，僅為其個人空言懷疑，未據提出相關證據為佐，亦與卷證不符，並無調查之必要，亦無從資為對被告有利之認定。㈢綜上所述，被告既可預見所下載者為未滿18歲之人之性交
照片，且上開照片檔案置於「eMule」之「Incoming」資料夾內，會有遭其他軟體使用者下載、觀覽之可能，卻未加以防止而容任之，足見被告主觀上確有以網際網路使他人得以觀覽少年為性交行為之電子訊號之未必故意，堪予認定。本案事證明確，被告所辯均不足採，其犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社
會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之，最高法院84年台上字第6294號判例意旨可資參照。於兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布或以他法供人觀覽少年為性交行為之罪名，亦有適用。準此，被告將本案附表編號1所示少年性交影像之電子訊號藉由「eMule」軟體上傳網路，非以實際交付之方式散發傳布於眾，而將影像內容之電子訊號置於不特定人可得下載、觀覽之狀態，且須待用戶點選下載後始得觀覽，與「散布」之行為態樣尚屬有別，應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為。是核被告王誠賢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪，及刑法第235條第1項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告係違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交行為之照片罪及犯刑法第235條第1項散布猥褻物品，尚有未洽，惟因所應適用之法條相同，毋庸變更起訴法條。㈡被告以一行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應
依刑法第55條前段之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪處斷。
㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並量處被告有期徒
刑4月，及諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查原審除附表編號1所示檔案外，尚認定被告接續於106年8月4日下午6時18分許，在同上住處，以相同方式，容任附表編號2所示「RealPrivateDaughter」之未滿18歲女子猥褻之照片供不特定人下載觀覽，並認此部分與附表編號1部分有接續犯之事實上一罪關係，而併予審理。然以前開附表編號2之檔案並未於被告電腦內所尋獲，無從得知其下載並置於「eMule」之「Incoming」資料夾之日期，且係與附表編號1之檔案為不同日期所查獲（各為106年6月7日、106年8月4日，間隔約達2個月，見警卷第17頁），實難認其間有接續犯之事實上一罪關係，並非在起訴範圍內。從而原審就該部分併予審理判決，容有未恰。此外，原審亦將警察蒐證之時間，誤認為被告下載之時間，此部分亦有誤會。是被告否認犯行為由提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。本院爰審酌被告當知保護兒童及少年免於性剝削，已屬國際共識，竟任意下載附表編號1少年為性交行為之照片檔案，並將之置於「eMule」之「Incoming」資料夾內，容任該照片透過強制分享之機制，供不特定多數人下載、觀覽，顯然缺乏保護兒少正常成長權益之意識，並助長偏差觀念之散布，危害社會善良風俗，所為實無足取，而被告犯後否認犯行，並於本院審理中屢屢稱其遭警方「誣告」、「栽贓」、筆錄遭警方抽換、變造、警詢光碟內的聲音不是被告云云，是其犯後態度實難認良好，暨其供人觀覽之檔案數量僅有1個，且被告並無前科，素行良好，自稱家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣如附表編號1所示之電子訊號，含有少年為性交行為之內
容，應依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項規定，不問屬於行為人與否，宣告沒收。至檢察官雖聲請沒收扣案之電腦設備（電腦主機1部），本院審酌該電腦設備雖為被告所有且供犯罪所用之物，惟現今使用網路便利，該電腦設備並非專供被告犯罪所用，沒收其電腦內「eMule」程式，應即可達到沒收之目的，爰不予宣告沒收電腦主機1部，而僅依刑法第38條第2項之規定沒收「eMule」程式，併此說明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項，刑法第11條、第235條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮聲請簡易判決處刑，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官李爭春法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年12月28日
書記官洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表┌───┬───────────────┐│編號│檔案名稱│├───┼───────────────┤│1.│Benoist,Melissa_05(1).JPG│├───┼───────────────┤│2.│RealPrivateDaughter│└───┴───────────────┘