裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第161號刑事判決
裁判日期：民國112年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第161號上訴人即被告 施議勝 選任辯護人 陳彥仰 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第340號中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第12073號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
甲○○所犯之製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
理由
壹、審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案原審判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人均明示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第73至75、89至90、116至117頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如附件第一審判決書之記載）。
貳、上訴意旨略以：被告種植之大麻數量甚少，且係出於好奇而栽種，於戶外空地使其自然生長，並無證據顯示有專供販賣使用或轉讓擴散之情形，對社會秩序之危害性甚低，且被告自始坦承犯行，犯後態度良好，原判決所為量刑尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
參、撤銷原判決量刑部分之理由說明：
一、科刑之加重、減輕事由：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以108年度訴字第399號判決處有期徒刑10月確定，經入監服刑，甫於109年6月6日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄業已載明被告上開受有期徒刑執行完畢之情形，公訴檢察官於原審審理時亦陳稱累犯資料引用被告刑案資料查註記錄表等情（見原審卷第9至12、157頁），原審審理時向被告提示臺灣高等法院被告前案紀錄表後，被告亦表示沒有意見（見原審卷第158頁），是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。惟就被告構成累犯應否加重其刑部分，僅公訴檢察官於原審審理時陳稱：被告於刑期執行完畢5年内再犯，可見其刑罰反應力薄弱，應依累犯加重等語，是本案檢察官並未具體指出被告所犯前後數罪間之各項情狀，以供法院綜合判斷，而僅係一般性說明被告符合刑法第47條第1項累犯之要件，有加重其刑之必要性，於科刑辯論時更僅稱「請依法判決」，並未指出證明方法供原審法院調查、辯論（見原審卷第158頁），可認檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未善盡說明之責任，依前揭說明，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就其前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於偵查、原審及本院審理時，就其製造第二級毒品犯行均坦承不諱，是被告應依法減輕其刑。
㈢按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑
之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，是以此酌量減輕其刑，須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即，必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。辯護人雖另以被告種植之大麻數量不算龐大，且係出於好奇而栽種，於戶外空地使其自然生長，並無證據顯示有專供販賣使用或轉讓擴散之情形，對社會秩序之危害性稍低，且被告自始坦承犯行，犯後態度良好，非屬為惡多端之大毒梟，倘以該法定刑度相繩，則有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌減其刑。然查，被告製造第二級毒品大麻之犯行，是無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，考量被告曾有施用毒品之犯罪前科，素行難謂良好，且本案被告所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後所適用處斷刑度並無過重或過苛情形，是辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，難認有據，併此敘明。
二、本案檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未善盡說明之責任，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述，原審逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有違誤。被告上訴認原審量刑過重，為有理由，應由本院就量刑部分撤銷改判。
三、爰審酌被告漠視法律禁令，恣意栽種大麻製造第二級毒品大麻，所為應予非難，且前曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於109年6月6日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其素行難謂良好，並參以其犯後坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之目的、手段、製造大麻之數量、務農、國中畢業、家庭經濟小康、已婚、需扶養2名未成年子女等一切情狀（見本院卷第119頁），量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年3月28日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官邱顯祥法官李明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳慈傳中華民國112年3月29日【附件】臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第340號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○市○○路00巷0號居彰化縣○○市○○街000號（指定送達
處所）指定辯護人 楊宇倢 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12073號、111年度偵字第3001號），本院判決如下：
主文甲○○犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號7至8所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得為製造毒品之用而栽種大麻，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國110年4月至5月間某日，以不詳方式取得大麻種子數顆，即在彰化縣○○市○○路00巷00號旁之空地種植大麻。嗣於同年0月間大麻植株4株長成後，甲○○即以剪刀將大麻植株及花、葉剪下，再以吹風機將大麻花、葉予以乾燥，使之達於易於施用之程度，而製造完成大麻毒品以供施用。嗣於110年9月14日中午12時50分許，經警在彰化縣○○市○○街00號之自助洗衣店前，查獲甲○○持有大麻植株（含根、莖、葉）3株，及其持用之IPhone手機1支，並經警分別於同日下午1時10分許，至鍾○○（所涉違反毒品危害防制條例案件，另案經臺灣南投地方檢察署檢察官偵辦中）位於彰化縣○○市○○街000號2樓之居所，扣得甲○○所有之大麻植株（含根、莖、葉）1株、大麻成品1包（驗餘淨重0.76公克，空包裝重0.18公克）及大麻葉1盒（驗餘淨重1.02公克，空包裝重11.48公克）等物品，於同日下午3時45分許，至甲○○位於彰化縣○○市○○街000號3樓居所查獲大麻種子1杯（合計淨重6.39公克）及大麻葉1包（驗餘淨重5.02公克，空包裝重9.31公克），及於翌日上午11時18分許在甲○○上址居所查獲甲○○所有之吹風機1具及剪刀1把，因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵字第12073號卷第11至13頁，本院卷第95、153頁），並有證人鍾○○於警詢中之證述（見中市警刑一字第1100015298號卷第25至29頁背面）在卷可稽，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片及手機相簿翻拍照片等（見中市警刑一字第1100015298號卷第57至63、67至85頁，他卷第233至235、409至415頁）在卷可佐，此外，尚有扣案如附表所示之物可資佐證。又附表編號1至6所示之大麻葉、大麻種子、大麻植株及大麻成品等物經檢驗均含有毒品大麻成分等情（詳見附表編號1至6鑑定結果欄所載），且有法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月25日調科壹字第11023015510號鑑定書及110年12月3日調科壹字第11023015880號鑑定書（見中市警刑一字第1100015298號卷第87至89頁）在卷可參，足認被告前開任意性自白與事實相符。
三、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原
料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院101年度臺上字第4198號、102年度臺上字第2465號判決意旨參照）。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈡被告持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度
行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告製造後持有大麻，則為製造之當然結果，亦不另論罪。㈢再被告自110年4、5月間某日起至為警查獲止，接續栽種大麻
，並製造完成風乾之大麻菸草毒品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應論以接續犯一罪。
㈣被告前因施用毒品案件，經本院以108年度訴字第399號判決
處有期徒刑10月確定，經入監服刑，甫於109年6月6日縮短刑期執行完畢出監等情，已經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第158頁），並有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上前述之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；本院審酌被告前案經法院判決有罪確定，並於上開刑事案件執行完畢後，5年內再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱等一切情狀後，認本件被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，其餘部分應加重其刑，附此敘明。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於偵查及本院審理時，就其製造第二級毒品犯行坦承不諱，業如前述，是被告應依法減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥另辯護人以被告種植之大麻數量不算龐大，且係出於好奇而
栽種，於戶外空地使其自然生長，並無證據顯示有專供販賣使用或轉讓擴散之情形，對社會秩序之危害性稍低，且被告自始坦承犯行，犯後態度良好，非屬為惡多端之大毒梟，倘以該法定刑度相繩，則有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌減其刑。然查，被告製造第二級毒品大麻之犯行，是無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，考量被告曾有施用毒品之累犯前科，素行難謂良好，且本案被告所犯之罪，依累犯規定加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，減輕後所適用處斷刑度並無過重或過苛情形，是辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，難認有據，併此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法律禁令，恣意栽
種大麻製造第二級毒品大麻，所為應予非難，並參以其犯後坦承犯行之犯後態度，暨其目的、手段、製造大麻之數量、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠扣案如附表編號1至6所示之物，經檢驗均含第二級毒品大麻
成分，業經前所敘明，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號7至8所示之物，為被告所有，供其為製造大
麻所用之物，業經其供承在卷（見本院卷第154頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢另扣案之手機1支雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中華民國111年11月8日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官許家偉法官林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月8日
書記官馬竹君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣押物名稱及數量鑑定結果備註1大麻植株3株（含根、莖、葉）送驗植株檢品3株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣2株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。110年9月14日中午12時50分許，經警在彰化縣○○市○○街00號查扣。2大麻植株1株（含根、莖、葉）送驗植株檢品1株經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。000年0月00日下午1時10分許，經警在彰化縣○○市○○街000號2樓查扣。3大麻成品1包送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻及微量第二級第89項毒品甲基安非他命成分，淨重0.79公克（驗餘淨重0.76公克，空包裝重0.18公克）。000年0月00日下午1時10分許，經警在彰化縣○○市○○街000號2樓查扣。4大麻葉1盒送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重1.07公克（驗餘淨重1.02公克，空包裝重11.48公克）。000年0月00日下午1時10分許，經警在彰化縣○○市○○街000號2樓查扣。5大麻葉1包送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重5.11公克（驗餘淨重5.02公克，空包裝重9.31公克）。000年0月00日下午3時45分許，經警在彰化縣○○市○○街000號3樓查扣。6大麻種子1杯送驗種子1包，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中8顆具有發芽且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率40％，種子合計淨重6.39公克。000年0月00日下午3時45分許，經警在彰化縣○○市○○街000號3樓查扣。7吹風機1把110年9月15日上午11時18分許，經警在彰化縣○○市○○街000號查扣。8剪刀1把未檢出毒品成分（衛生福利部草屯療養院110年11月16日草療鑑字第1101100264號鑑驗書，見中市警刑一字第1100015298號卷第91頁）110年9月15日上午11時18分許，經警在彰化縣○○市○○街000號查扣。