裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第1807號民事裁定
裁判日期：民國105年03月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第1807號抗告人 謝聰文 相對人 王秀琴 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年8月27日臺灣臺北地方法院104年度事聲字第654號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原法院司法事務官所為處分及原裁定關於駁回抗告人後開第二項聲請部分之裁定，均廢棄。
抗告人於臺灣臺北地方法院一０四年度存字第八六０號提存事件所提存之擔保金中合計新臺幣貳佰萬元之臺灣銀行營業部無記名可轉讓定期存單面額各新臺幣壹佰萬元，票號CO13432B、CO13433B共貳張，准予返還。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔七分之二，餘由抗告人負擔。
理由
一、抗告人抗告意旨略以：本件係以原法院102年度重訴字第952號宣告假執行之判決（下稱系爭判決）供擔保，該假執行宣告既已經本院103年度重上字第752號判決廢棄駁回，即屬民事訴訟法第104條第1項第1款所稱應供擔保之原因消滅之情形，且受擔保利益人即相對人亦無損害發生，伊依上開規定聲請返還附表所示提存物（下稱系爭提存物）自應准許，原法院維持司法事務官駁回伊聲請之處分，顯有違誤，爰依法提起抗告等語。
二、相對人則以：原裁定業已敘明縱伊未於二審審理期間，併請求伊因假執行所受損害，亦未排除伊於訴訟終結後另行起訴請求之權利。且伊於104年9月2日具狀聲請調解，屬民事訴訟法第104條第1項第3款（相對人誤載為第2款）所謂受擔保利益人行使權利之情形，亦無許抗告人取回提存物之理等語。
三、按聲請返還因假執行提供之擔保物或保證書，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須有下列情形之一者，始得為之：㈠應供擔保之原因消滅者；㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。又按因假執行所提供之擔保金，係備作賠償被告將來本案勝訴確定因該假執行不當所受損害之用。再者，民事訴訟法第104條係關於供訴訟費用擔保物返還之規定，訴訟費用所屬之本案訴訟如已終結，訴訟費用應由何造負擔？亦告同時確定，倘有應由原告負擔之訴訟費用額，被告已得隨時據以對原告所供擔保行使權利，竟遲不為此項權利之行使，將使因供擔保而生之權利久懸不決，因而有同條第1項第3款規定，使供訴訟費用擔保之原告有請求返還擔保物之依據。至其他依法令供訴訟上之擔保者，依同法第106條規定，準用上開規定，若受擔保利益人已確定得就所受損害對供擔保人提存之擔保物行使權利，即應認與「訴訟終結」相當。故假執行之宣告已失其效力，假執行程序復已確定終結，債務人就因假執行所受之損害，已得確定並能行使權利，揆諸前揭說明，債權人自得依民事訴訟法第104條第1項第3款規定定期催告受擔保利益人行使權利而於債務人未行使後，聲請法院裁定返還提存之擔保物（最高法院102年度台抗字第844號裁定要旨參照）。
四、經查㈠抗告人依系爭判決之假執行宣告，提存系爭提存物合計700
萬元，而向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請為假執行，嗣系爭判決經本院103年度重上字第752號判決廢棄，並駁回抗告人假執行之聲請，執行法院乃於104年5月8日以102年度司執字第144297號民事裁定，駁回抗告人強制執行之聲請，假執行之執行程序已為終結等情，業據本院調閱原法院102年度司執字第144297號、104年度司執字第19163號等執行卷宗核閱無訛。據此，系爭判決之假執行宣告，因判決廢棄已失其效力，且抗告人依系爭判決之假執行宣告而為強制執行之聲請，亦經執行法院駁回確定，致其假執行之執行程序已確定終結，相對人就因假執行所受之損害，已得確定並能行使權利，揆諸前揭說明，應認本件假執行強制執行程序之終結已與「訴訟終結」相當，抗告人自得依民事訴訟法第104條第1項第3款規定定期催告相對人行使權利。
㈡抗告人於104年8月18日以存證信函催告相對人行使權利後，
相對人已於同年9月3日向原法院聲請調解，經原法院於104年10月30日發給調解不成立證明書，並於同年11月3日送達相對人後，相對人旋於同年月13日起訴請求抗告人應賠償4,048,162元及自聲請調解書狀送達翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，已據本院調閱原法院104年度司北調字第1171號、104年度訴字第4391號等卷宗，核閱屬實。
準此，抗告人定期催告相對人行使權利後，相對人已遵期向原法院聲請調解，並相對人於調解不成立證明書送達後十日內起訴，依民事訴訟法第419條第3項規定，視為自聲請調解時，已經起訴，自堪認相對人就請求4,048,162元本息部分之損害，業已行使權利。又參考各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審通常程序審判案件之辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，計4年4個月，預估相對人此部分之利息損失約為877,102元【計算式：4,048,162×（4+4/12）×
0.05≒877,102】，是相對人請求賠償之本息合計約為4,925,264元，因此，以附表編號3所示之面額500萬元之提存物，顯已足擔保相對人所受此部分之損害，亦堪認定。則抗告人在此範圍內請求返還附表編號3所示之提存物，即屬無據。㈢至於超過4,048,162元本息部分，因抗告人於假執行之強制
執行程序終結後，已定期催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，是此部分核與民事訴訟法第104條第1項第3款規定相符，則抗告人請求返還附表編號1、2所示之提存物，應屬有據。
㈣綜上所述，本件假執行強制執行程序終結後，抗告人已定期
催告相對人行使權利，相對人就其中4,048,162元本息起訴請求抗告人賠償損害，在此範圍內之擔保金即如附表編號3所示提存物，於該損害賠償訴訟終結前，難認其應供擔保原因業已消滅，抗告人請求返還附表編號3所示之提存物，為無理由。另就逾4,048,162元本息部分，相對人顯係經催告行使權利而未行使，則揆諸前揭說明，抗告人請求返還此部分擔保金即如附表編號1、2所示之提存物，自應准許。從而，原法院司法事務官就抗告人請求返還如附表編號1、2所示提存物部分，駁回抗告人之聲請及原法院駁回抗告人之異議，尚有未洽。抗告意旨指摘司法事務官處分及原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將該部分廢棄，並更為裁定如主文第二項所示。至司法事務官駁回抗告人其餘之聲請，原裁定駁回抗告人此部分異議，尚無違誤，抗告意旨指原司法事務官處分、原裁定關於該部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國105年3月21日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官黃裕仁法官謝永昌附表┌──┬─────────────────┬────┬──────┐│編號│提存物種類│票號│金額│├──┼─────────────────┼────┼──────┤│1│臺灣銀行營業部無記名可轉讓定期存單│CO13432B│1,000,000元│├──┼─────────────────┼────┼──────┤│2│臺灣銀行營業部無記名可轉讓定期存單│CO13433B│1,000,000元│├──┼─────────────────┼────┼──────┤│3│臺灣銀行營業部無記名可轉讓定期存單│DO15271B│5,000,000元│├──┼─────────────────┴────┴──────┤│合計│7,000,000元│└──┴─────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中華民國105年3月21日
書記官王增華