裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國111年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第153號上訴人即被告 郭易 選任辯護人 呂承翰 律師
俞力文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度審侵訴字第75號、111年度審訴字第40號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度少連偵字第91、92號、110年度偵字第8909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭易為成年人，明知其員工即代號AD000-A1110185號係16歲以上18歲未滿之少年（已離職，民國00年0月生，真實姓名、年籍詳對照表，下稱A女），竟仍於分別起意，對A女為如下行為：
㈠明知其持有之電子煙煙油中含有第二級毒品四氫大麻酚成分
（Tetrahydrocannabinols，簡稱THC），未經許可不得隨意轉讓，竟仍基於轉讓前開第二級毒品之犯意，趁A女對外探詢有無大麻之便，與A女相約，進而於110年4月4日凌晨3時20分許，將其駕駛之000-0000號自用小客車停在新北市○○區五堵車站附近後，在車上無償轉讓上開大麻電子煙給A女吸食1次。
㈡A女在施用前開大麻電子煙後，身體不適，郭易遂將A女載至
位於新北市○○區○○路000號之「芬多精加香汽車旅館」內休息，隨後因見A女年幼可欺，竟萌淫念，而基於強制猥褻之犯意，於當日（4日）凌晨4時許，在上址旅館102號房內，不顧A女已明白表示拒絕，徒手褪去A女褲子後，撫摸A女胸部並強吻其嘴唇、脖子及胸部等處，而以前開方式，對A女強制猥褻得逞。
二、嗣因A女傳送訊息向男友張○○求援，經張○○趕赴現場並報警處理，再為警循線於當日上午7時許，在新北市○○區○○○路00號地下一樓停車場處查獲郭易，當場並扣得其所有供轉讓A女毒品所用之電子煙1支（經鑑定含有第二級毒品四氫大麻酚成分），而查獲上情。
三、案經A女訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第1項、第2項前段定有明文。本件被告郭易提起上訴，雖於準備程序表示對原判決認定之犯罪事實、證據及論罪均不爭執，僅針對原審未給予緩刑之部分提起上訴（見本院卷第129頁筆錄，檢察官並未上訴），然因是否給予緩刑，乃以被告所犯之罪刑（詳下述）為衡量基準，尚無法獨立於罪刑之外單獨判斷，且本案之沒收亦與被告所犯之罪直接相關，是依照上開法律明文，仍應認定原判決之罪刑及沒收，均在被告上訴範圍內，而應由本院加以審判。
二、遮掩被害人身分：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。準此，本判決關於A女及其男友張○○之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。
三、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定、同法第158條之4之反面解釋，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均自白坦認無誤，核與證人即告訴人A女於偵查中指述之情節相符，又A女事後經檢驗結果，其尿液呈大麻陽性反應，其胸部與胸罩內層亦檢出有男性DNA，其型別與被告吻合，有台灣檢驗科技股份有限公司110年4月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M1100084號）、內政部警政署刑事警察局110年8月13日刑生字第1100078348號鑑定書在卷可查，而扣案為憑之電子煙1支，經鑑定結果，確實含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告可佐，此外，復有A女與被告之對話紀錄、被告駕車進出本案汽車旅館之監視錄影畫面存卷，足認被告前開自白屬實，可以採信為真，本件事證明確，被告各該犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項規定列管之第二級毒
品，不得隨意轉讓，又被告係00年0月生，A女則為00年0月生，是被告在案發時已經成年，A女則為16歲以上18歲未滿之少年，故被告先轉讓大麻電子煙給A女施用，再強制猥褻A女，均應認係成年人對少年犯罪。是核被告就轉讓大麻電子煙給A女施用部分，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，就強制猥褻A女部分，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。
㈡被告轉讓前後持有大麻電子煙之低度行為，為轉讓之高度行
為所吸收，不另論罪。其違反A女意願，於同一時、地，先後撫摸A女胸部並強吻其嘴唇等處，侵害同一法益，係接續犯，僅論以1罪已足。又A女雖指稱：其在吸食被告給的大麻煙後，意識不清，然被告係在A女明示拒絕的情況下猥褻A女，並非單純利用A女因吸食大麻煙所導致不能或不知抗拒的狀態犯案，自應論以情節較重之強制猥褻罪，而無需再依刑法第225條第2項規定，另論以情節較輕之乘機猥褻罪。㈢上開成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪、成年人故意對
少年犯強制猥褻罪兩罪，均係針對被害人為未成年人或少年之特殊要件，予以加重處罰，屬於刑法分則加重之性質，為獨立罪名，惟該2罪均無單獨之法定刑，應分別以毒品危害防制條例第8條第2項、刑法第224條之法定刑為基礎，再依毒品危害防制條例第9條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑2分之1。
㈣檢察官於起訴書漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段，但起訴事實業已載明A女為少年，且原審業已告知罪名，無礙被告防禦，是依法變更起訴法條如前。
㈤被告偶然間得知A女對外詢問有無大麻，而與A女相約後起意
轉讓大麻煙給A女施用，衡諸大麻究非安眠藥一類可以令人喪失知覺或抵抗能力的藥劑可比，且雙方初始乃約在五堵車站之公開場所見面，A女吸食大麻煙後會有何不良反應，也未必係被告所能控制或預見，是依現有證據，尚難推論被告自始即有藉大麻煙迷姦A女之計畫，而應認定其係在轉讓大麻煙給A女施用後，見A女身體不適，遂將之載往汽車旅館休息後，始萌淫念，則被告所犯上開兩罪，係分別起意，行為與罪名均不同，故應分論併罰。
㈥被告就轉讓大麻煙給A女施用之犯行部分，在偵查及歷次審判
中均供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯之成年人轉讓第二級毒品給未成年人罪部分，減輕其刑；其此部分罪刑同時有加重及減輕之情形，依法應先加後減之。
三、上訴駁回之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第
1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條、第224條等規定，並審酌被告明知施用大麻不僅容易戕害人身成癮，且可能引致精神疾病，甚至造成生命危險，仍貿然轉讓大麻煙給未成年人A女施用，復因見A女在施用大麻煙後行為意識趨緩，為逞一己私慾，強制猥褻A女，所為戕害A女之身心甚鉅，A女並明確表示不願與被告和解，原不宜輕縱，但念被告犯後已坦承犯行，且轉讓給A女吸食的數口電子菸，數量甚微，另被告在犯案過程中並未對A女施用肢體甚至武器等暴力手段，其並無前科，衡情當係一時欲令智昏所致，另斟酌被告尚有2名幼兒需要扶養，其年齡智識、生活經驗、家庭與經濟狀況及其他一切情狀，就被告成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑5月，另就成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑1年。且就沒收部分說明：扣案之電子菸1支經鑑定結果，有第二級毒品四氫大麻酚成分附著其上（量微無法秤重），無法析離，應一併視為第二級毒品，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該毒品罪主文項下，宣告沒收銷燬之。經核原審之前述認事用法均無違誤，就各罪之宣告刑，亦已斟酌卷內對被告有利、不利之量刑因子而量定如上，並無違法或過重。
㈡被告上訴雖請求宣告緩刑，然原審業已說明：被告未能獲得A
女原諒，故不宜給予緩刑，雖理由較為簡略，但經本院通知A女到庭陳述意見，A女依然表示：事發迄今一年多，現在才聽到被告道歉，被告沒有誠意，本案沒有和解機會，我不希望給被告緩刑之機會等語（見本院卷第130頁筆錄），並未改變其於原審陳述之意見；又針對必須入監服刑之成年人故意對少年犯強制猥褻罪部分，本院另參酌被告並非到案後即於警詢中坦認所為、表達悔意，其仍避重就輕，未坦認強制猥褻之行為，辯稱：A女沒有（被）脫下任何衣物，只有脫下鞋子，我只有幫她清理嘔吐物云云（見少連偵91卷第14至17頁警詢筆錄），於檢察官偵訊時，被告再辯稱：在房間裡沒有親她（A女）、抱她，也沒有脫她衣服，「（問：對於你涉嫌強制猥褻罪或乘機猥褻罪是否承認？）沒有」（見偵字卷第78、79頁筆錄），則被告於本案偵查中，顯然仍心存僥倖、試圖卸責，且被告乃脫下A女褲子後，接續為前揭多項強制猥褻行為，相較於隔著衣物為之，或單一猥褻舉動，犯罪情節已屬較為嚴重之情形，對A女性自主權之侵害、少年身心健全發展之妨害程度，及A女日後可能會有之心理創傷，均不宜僅因被告另有幼子要撫養或案發前後有從事若干公益舉動，便加以輕縱，本案客觀上更無任何情輕法重、情堪憫恕之處，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，顯非可採，是連同事件起因之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分，均有執行其宣告刑之必要。從而，本院綜參上開各節，認確實不宜宣告被告緩刑，並非僅因告訴人不同意給予被告緩刑便未予緩刑之宣告，則原審未宣告緩刑之結論並無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜、鄭潔如提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中華民國111年9月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年9月28日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。