裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2222號刑事判決
裁判日期：民國105年04月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2222號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉知明選任辯護人李國仁律師
王志超 律師上訴人即被告 林志賢 選任辯護人 余德正 律師
林健群 律師上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度訴字第592號，中華民國104年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉知明無罪部分撤銷。
劉知明犯侵占離本人持有之物罪，處罰金新台幣陸仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、劉知明、林志賢均為「 江梅綺 女人徵信社」之員工，緣劉知明於受姓名年籍不詳之徵信社經理委託跟蹤 顏大欽 ，以蒐集其外遇之事證後，即找林志賢一同幫忙。詎劉知明於民國
101年4月15日後，同年月27日間之某時，在其臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3樓住處附近之公園內，見 楊子平 所有車號000-000號重型機車之車牌乙面因不明原因而脫離楊子平之持有，竟意圖為自己不法所有予以侵占入己。 嗣復 與林志賢另竟基於傷害之犯意聯絡，於民國101年4月27日上午，先將上開車號000-000號重型機車之車牌乙面改懸於林志賢所有之車牌號碼000-000重型機車上，以掩人耳目，並由林志賢騎駛上開已改懸車號000-000號車牌之上開重型機車，搭載劉知明一同前往長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（址設臺北市○○區○○○路○○○號，下稱長庚醫院）等候任職於該醫院之顏大欽出現，推由劉知明負責入內埋伏並下手為傷害犯行，林志賢則負責在外把風、接應，並於發現顏大欽進入長庚醫院內時通知劉知明。俟同日下午1時47分許，林志賢見顏大欽步行進入長庚醫院前棟側門後，隨即入內通知劉知明，劉知明即於前棟側門1樓通往2樓之樓梯等候。劉知明見顏大欽自該樓梯步行往上，劉知明即自同一樓梯步行往下，待兩人擦身而過後，旋自顏大欽背後持長條狀、材質具彈性之甩棍朝顏大欽身體揮擊一下，卻擊中顏大欽頭部；復因甩棍材質甚具彈性，初次擊中顏大欽頭部後又因反彈之反作用力二次擊中顏大欽頭部，顏大欽因而受有頭部外傷併頭皮深撕裂傷深及頭骨各約5公分及3公分之傷害（原判決記載為8公分、5公分，應予更正）。嗣顏大欽報警處理，始循線查悉上情。
二、案經顏大欽訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。經查，本院以下認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告劉知明、林志賢（下稱被告2人）及其等辯護人均同意具證據能力（本院卷第82頁反面至第87頁反面）。本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、至其餘非供述證據均非執行刑事訴訟程序之公務員違背法令取得，揆之同法第158條之4規定之反面解釋，亦得為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、共同傷害部分：㈠訊據被告2人除被告劉知明否認持甩棍為兇器外，就上開犯
罪事實業均已坦承不諱（見原審卷第32頁反面、本院卷第81頁反面），關於共同傷害部分，被告2人所為不利於己之陳述，且核與證人即告訴人顏大欽之證述相符，復有長庚醫院診斷證明書2紙（見偵卷㈠第30、31頁）、告訴人傷勢照片
8張（見偵卷㈠第32至35頁）、現場照片10張（見偵卷㈠第
415至418頁），以及監視器錄影翻拍照片（見偵卷㈠第
419至429頁）附卷可參，足認被告2人不利於己之供述均與事實相符，洵為可採。
㈡又證人即告訴人顏大欽就其受傷經過證稱：當天要從長庚醫
院的一樓上二樓途中，在樓梯間突然被重擊頭部（偵卷㈡第
3頁）、約13時47分許，伊在台北長庚醫院前棟1樓步行上
2樓樓梯間，突遭一名男子拿著兇器從後面攻擊伊頭部。當時伊步行爬樓梯往上，犯嫌是往下，兩人擦身而過，當下未注意犯嫌。犯嫌則從背後攻擊伊（偵卷㈠第22頁）、歹徒攻擊時，就直接拿不明兇器連續重擊伊頭部（偵卷㈠第26頁）；當時就是伊頭後面一陣劇痛，就是感覺有重物在敲擊伊頭部，當時非常得痛，痛到伊蹲下來，當時因為是連續一陣敲打，伊沒有辦法辨認是敲幾下。當時感覺就是一陣陣的劇痛那是非常的痛，痛到要蹲下來，而蹲下來的一剎那也感覺到繼續被攻擊，敲擊的部位都在頭部等語（原審卷第166頁、
167頁反面），指被告劉知明當日持不明兇器下手刻意毆擊其頭部不僅只一次。惟細繹證人即告訴人顏大欽則先後證稱係遭從後面攻擊頭部（偵卷㈠第22頁）、「連續」重擊頭部（偵卷㈠第26頁）、頭部被打不只一下（偵卷㈡第3頁）、當時係遭持續而密集的攻擊，就是一陣陣劇痛，非常痛，痛到要蹲下來，而蹲下來一剎那也感覺到被繼續攻擊，每一次攻擊就是間隔幾秒鐘（原審卷第166頁、第167頁反面、第
168頁）等語，當係本於其受傷之頭部劇痛感知結果，而非實數算被告攻擊次數所得。此觀客觀上證人即告訴人頭部僅有兩處傷口，核與其所證「連續、密集」毆擊頭部等語並不相符，亦可佐證。又被告當時所持兇器為何？如何造成告訴人頭部傷勢？此節雖據被告劉知明辯稱「木棍」，然證人即共同被告林志賢確於警詢中證稱係黑色長條型之「甩棍」（偵卷㈠第337頁反面）。經本院囑請法務部法醫研究所鑑定，結果略以：依顏大欽病歷資料顯示，頭部電腦斷層檢查結果，左後頂骨頭皮腫脹達7乘2乘0.7公分，輕度頂葉皮質萎縮。而急診時顏大欽頭部傷勢六張照片中，亦可見位於頭皮之傷勢，局部有頭髮已經剃離，顯示為長條狀撕裂傷，位於頭皮撕裂傷中可分辨傷口邊緣有小型瓣狀撕裂傷，支持並吻合為長形棍棒敲擊所致之鈍擊，並導致擠壓之挫裂型態傷。另一傷口似有分開一段距離，相片模糊中顯示似同樣為挫裂傷痕。依據卷宗所提示之兇器有木質之「木棍」及碳鋼或塑膠材質之「甩棍」研判：㈠木質之木棍在敲擊頭部時較不易彈跳，即撞擊力道因反作用力作用於頭部結構較容易吸收而不易再度造成二度鈍擊傷勢，故此類木棍若重量夠重，造成瞬間作用力夠大，常可造成如骨折、顱內出血之結果。且以木棍之材質，且不易彎曲、非延展性之材料特性，似較不符合顏員之傷勢。㈡塑（碳）鋼或塑膠材質之甩棍，具有彎曲之延展性，並在第一次敲擊（竟可造成8公分之挫裂傷）則可有反作用之反彈性時，反彈作用之反作用力再遭敲擊力道之滑動，即有可能造成二次敲擊（造成5公分長挫裂傷之可能性），但第二次敲擊力道較應為經過反彈性減少而減輕撞擊力道。次再綜依告訴人傷口形態而為鑑定研判結果如下：㈠依據所檢送資料顯示頭部確有一大（長約8公分）、一小（長5公分）之條狀挫裂傷，以一般木棍敲擊頭部，雖可呈現為彎曲之延展性，但挫裂傷之傷勢一般呈現擠壓後較寬廣、肥胖型，而無法造成條狀並伴有瓣狀之小挫裂傷，並排列而成長條狀挫裂痕等之型態傷特徵。㈡依據檢送資料相片並不明顯，但仍可見主要長條狀挫裂傷並伴有瓣狀之細小挫裂傷排列而成長條狀之挫裂痕等之型態傷特徵，應較符合為具彈性之細長塑膠或塑探材質之甩棍棍狀物所為，極可能因敲擊時敲擊一下，並造成反彈之作用力形成大小挫裂傷之結果，此有法務部法醫研究所105年2月23日法醫理字第00000000000號函所附之該所（104）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書乙份可稽（見本院卷第113至116頁），亦自顏大欽傷口之型態即「長條狀挫裂傷並伴有瓣狀之細小挫裂傷排列而成長條狀之挫裂痕等之型態傷特徵，研判被告劉知明持用之兇器應為「具彈性之細長塑膠或塑碳材質之甩棍。據此，本於罪證有疑，利歸被告之原則，應採認當時被告劉知明係持甩棍毆擊一次，惟因所持甩棍材質之彈性，造成反作用力，致形成兩次毆擊顏大欽頭部之結果及兩處傷勢之事實。
㈢另顏大欽頭部因此所受傷害，固分據卷內診斷證明書為不同
之記載，或記載其傷勢情形為「頭部外傷併頭皮撕裂傷各約三公分及五公分（見本院卷第95頁之顏大欽101年4月27日長庚醫院急診外科診斷證明書，醫囑欄記載「病患於101年
4月27日13時53分，於本院急診求診，經診療及傷口縫合後，於101年4月27日16時離院」等語），或記載「4.5公分、5公分」（本院卷第98頁急診護理紀錄），或記載「頭部外傷併頭皮撕裂傷深及頭骨各約8公分及5公分」（見本院卷第96頁之顏大欽101年5月4日長庚醫院整型外科診斷證明書，醫囑欄記載「病患於101年4月27日13時53分，於本院急診求診，經診療及清創手術後（前：11針，後：7針），於101年4月27日16時離院，同年5月5日回診拆線」等語）。就此記載之不一致，固均係於不同時間點描述顏大欽因被告等所為傷害犯行致受傷害之情形，而無何者真實、何者不實可言，然據嗣於顏大欽回診時為其處理拆線傷口之賴釗毅醫師函覆略以：「依照來函檢送之診斷證明書所載之日期，本件傷害事發迄今已逾三年六月，其間本人處理眾多病患，對於診斷當時顏大欽先生頭部傷口之詳細狀況，業已記憶模糊。至於傷口長度之界定，會因為傷口的複雜度、彎曲度及清創縫合手術前後而有所差別（因清創時可能將損害或污染嚴重的組織去除，進而造成術後傷口變長）等語，本院因認仍應採顏大欽101年4月27日長庚醫院急診外科診斷證明書所載「頭部外傷併頭皮撕裂傷各約三公分及五公分」描述顏大欽所受傷勢為宜，原判決事實欄此部分所載應予更正。
㈣公訴人以被告2人犯案前既經跟監、謀劃逃逸路線、分配下
手與把風任務，事先又取得車牌改懸於犯案機車，以掩人耳目，躲避追緝，顯係預謀；而被告劉知明明知頭部為人體之重要部位，若遭外力重擊，足生死亡之結果，卻仍持長條狀堅硬器械，朝告訴人後方頭部猛力揮打數下，告訴人經緊急送醫救治始倖免於死，被告林志賢就此亦有犯意聯絡、行為分擔，因認被告等2人係基於殺人犯意，推由被告劉知明為本案犯行等語。惟按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例意旨、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決意旨參照）。
經查：
⒈就被告等2人傷害告訴人之動機以觀，被告劉知明於原審審
理時陳稱：是江梅綺女人徵信社的經理人叫伊去跟蹤顏大欽找外遇的證據，但因為他講的很氣憤，所以伊誤以為是要教訓顏大欽；林志賢也是徵信社的人，是伊找林志賢幫忙的等語（見原審卷第32頁反面、第55頁反面）；被告林志賢則於原審審理時陳稱：伊在徵信社上班，跟蹤及傷害顏大欽是劉知明找伊去的，目的是要看顏大欽有無外遇及蒐證，但伊不知道是何人找劉知明做這些事等語（見原審卷第31頁反面、第55頁反面）。而告訴人與被告等2人確不認識，並無任何糾紛等情，亦據告訴人於警詢時證述明確（見偵卷㈠第29頁），堪認被告2人與告訴人素不相識，並無何致告訴人於死地之仇隙存在。其等所以傷害告訴人，實係出於他人之委託，然在查無委託人之年籍資料，而無從傳喚到庭確認被告劉知明實際受託內容，依卷存證據，自無從據以推認被告2人有致告訴人於死地之動機。
⒉至被告劉知明持以攻擊告訴人之兇器以觀，係「具彈性之細
長塑膠或塑碳材質之甩棍」，業據認定如前。該等兇器與吾人於日常生活中亦可輕易取得之刀械等利器相比，顯然較難以貫穿人體。若被告2人確有殺人之意，當會選擇其他更具殺傷力之兇器。
⒊又依被告劉知明下手之情形而論，被告劉知明係於樓梯上與
告訴人交錯而過後，旋即轉身攻擊告訴人（其中被告劉知明在下，告訴人在上），告訴人顏大欽則因受攻擊而感劇痛，致無法站立而蹲下，於攻擊之全程期間均係背對被告劉知明等情，亦據證人即告訴人顏大欽於原審審理時證述明確（見原審卷第166頁）。則倘被告劉知明確有致顏大欽於死地之意，見告訴人全然未及防禦、亦未有人上前阻止，自非不得再行下手，至親見告訴人喪失意識或行動能力為止。況告訴人顏大欽於攻擊停止後，係自行步行前往位於長庚醫院後棟
1樓之急診處，費時約3分鐘，且於接受急診時意識清醒、活動力正常等情，同據證人即告訴人顏大欽於原審審理時證述明確（見原審卷第166頁反面），並有其急診護理紀錄在卷可稽（見原審卷第129頁），益徵難認被告劉知明有何欲達告訴人顏大欽致命目的之堅決殺意。
⒋而告訴人因受有頭部外傷併頭皮深撕裂傷深及頭骨各約5公
分及3公分之傷害，於101年4月27日下午1時53分於長庚醫院急診外科求診，經傷口縫合後於同日下午4時離院，並於同年5月4日回診拆線，且經電腦斷層檢查結果並無腦出血等傷害等情，有長庚醫院診斷證明書2紙及（104）長庚院法字第0335號函（原審卷第119、120、128頁）在卷為憑，是可認告訴人所受傷害尚未達頭骨骨折或腦出血之程度，且於接受治療後約2小時即能出院；而該等傷害復於約7至10日後痊癒等情，亦據證人即告訴人於本院審理時證述明確（見原審卷第167頁）。以被告劉知明之體型壯碩，倘其確有殺害告訴人之意，則告訴人所受之傷口深度、傷勢當益加深入、嚴重。另被告劉知明係持「具彈性之細長塑膠或塑碳材質之甩棍」，對照告訴人頭部受傷結果，亦可知其質量較輕，倘被告等確有殺人或重傷害故意，縱事後再有如何妥善之醫療，告訴人亦難獲救治。
⒌況本件案發現場係長庚醫院1樓樓梯之公共空間，案發時間
復為正常上班時間，非但人員往來頻繁，且醫療資源極為豐富。被告2人前既已跟蹤告訴人多時，就告訴人之日常行蹤及作息當有一定程度之瞭解，果若被告2人確有殺人之犯意，大可選擇人煙相對僻靜之地點下手，而不至選擇其犯行有隨即遭阻止或立即接受治療之風險之長庚醫院公共空間。
⒍另被告林志賢於被告劉知明下手時並未在旁，而係在外等候
把風，依卷存證據，復僅得依被告2人之供述暨證述，暨監視錄影畫面所見，認定被告林志賢就被告劉知明之傷害犯行確有犯意聯絡與行為分擔，自其主觀上認知之情節，亦不能認定其有何重傷害或殺人之故意。
⒎至被告2人事先謀劃，就騎乘之機車改懸掛他車車牌到場以
掩飾行藏、似有規劃逃逸路線等事證，亦不能排除被告2人係基於傷害犯意而犯本案之可能性，自不得逕以此斷定被告
2人具殺人或重傷害之主觀犯意聯絡。⒏綜合上情，以被告2人之行為動機、擇用之兇器種類、下手
情形、用力輕重、致傷結果、行為地之擇定等情觀之，足見被告2人並無殺人之犯意，而係基於傷害犯意為之，至堪認定。
二、被告劉知明侵占離本人持有之物即楊子平所有車號000-000號機車車牌乙面部分：訊據被告劉知明業就此部分犯罪事實坦承不諱，復有證人楊子平警詢所證（偵卷㈠第19至20頁）、楊子平所有車牌遭竊之機車其牌照翻拍照片一幀（偵卷㈠第16頁）、楊子平失車－案件基本資料詳細畫面報表1紙（偵卷㈠第18頁）可稽，此部分事實至堪認定。又汽車未領用有效牌照、號牌遺失不報請公路主管機關補發，經舉發後仍不辦理而行駛，依道路交通管理處罰條例第12條規定，得處汽車所有人新臺幣三千六百元以上一萬零八百元以下罰鍰，並禁止其行駛；另依道路交通安全規則第30條規定，汽車報廢，應填具異動登記書，向公路監理機關辦理報廢登記，並同時將牌照繳還。則該機車車牌無論從屬之機車已否報廢，對於所有人而言均為重要物品，顯無棄置拋棄所有權之意思。被告劉知明見此仍予以侵占入己，其有該車牌係離本人持有之物之認識暨不法所有意圖自明。至檢察官固認被告劉知明係犯收受贓物罪，惟其持有之楊子平所有車號000-000號機車車牌乙面，固係贓物，固得由證人楊子平警詢所證、楊子平所有車牌遭竊之機車其牌照翻拍照片一幀、楊子平失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙等事證而獲認定。然被告劉知明持有該車牌之原因甚多，除可能為檢察官所認係明知贓物而自不詳之人處予以收受外，亦可能係其自己竊盜而來，或第三人竊盜得手後，再棄置於地而為被告劉知明拾獲予以利用，尚難單憑該車牌經懸掛於被告2人作案機車上以掩人耳目，此情並為監視器畫面攝得，即逕認被告劉知明犯收受贓物罪之各構成要件要素業獲證明，否則，無非係以贓物查獲時淪為何人所持有，即遽認其人即為收受贓物之行為人，自不可採。以卷存證據觀之，既不能確認被告劉知明即下手行竊車牌之人，又未據檢察官舉證證明被告如何自他人交付而收受該車牌，依罪證有疑，利歸被告之原則，自僅能依其自白，認定該車牌係由其於該車車牌失竊時點即101年4月15日後，迄同年月27日間之某時，在其臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3樓住處附近之公園內拾獲而據為己有。檢察官上訴意旨固再論稱：被告2人既已跟監告訴人顏大欽月餘而下手，當已將改懸車牌於使用之交通工具掩人耳目乙情納入計畫。又被告劉知明與楊子平住居同棟大樓，具地緣關係，極有可能正是竊盜該車牌之行為人。另被告劉知明在徵信社工作，又無故持有他人甫失竊之車牌，其主觀上必然知悉此一車牌為他人失竊，猶仍持有並刻意用於作案。再被告劉知明倘確係偶然拾獲該脫離楊子平持有之物，豈有於偵查中未能詳敘拾得該車牌之時、地及經過等語，固非無見。然細繹檢察官上訴之論旨，或以地緣關係認被告劉知明即可能為下手竊取車牌之行為人，或依卷存間接證據推認被告劉知明主觀上應知悉該車牌係他人之物，或以被告之辯詞逕為不利被告認定之依據。所論或與證據法則相違，或反而於事證不足之情狀下，論稱被告應另構成竊盜罪，且又無從依其舉證及本於卷內有限證據之推論，證明收受贓物罪之其餘構成要件要素，或排除可能之合理懷疑，均不可採。
三、綜上，本案事證明確，被告2人共同傷害犯行暨被告劉知明侵占離本人持有之物犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告等2人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，業已論述如前，惟其基本社會事實同一，並據本院告知被告２人罪名，爰依法變更起訴法條。再被告等2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、又按刑法第337條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年台上字第2031號刑事判例參照）。本件車號000-000號重型機車之車牌乙面，係於101年4月15日非出於楊子平之意思而離其持有，被告劉知明明就脫離楊子平持有之XQU-751號重型機車之車牌乙面予以侵占入己，則另犯刑法第337條之侵占離本人持有物罪。公訴人固認被告劉知明就XQU-751號重型機車之車牌乙面，係犯收受贓物罪。惟按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，然仍以事實同一之範圍為其界限，易言之，法院僅得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年台上字第1802號刑事判例意旨參照）。則本案檢察官既係起訴被告劉知明收受贓物，其具體犯罪構成要件事實與侵占離本人持有物之具體構成要件事實之間，得否認係「事實同一」，自應究明。而關於檢察官起訴犯罪事實之範圍與法院認定犯罪事實之比較，即「事實同一」之判斷，自應先從「事實」之標定為始。而查，刑事訴訟程序中犯罪事實之內涵，係由規範與事實交錯形成，此一犯罪事實之基本性質，在事實是否同一之判斷上，不免須加入法律評價的觀點。又刑事司法機關之事實認定，其目的在於確定國家刑罰權之存否與範圍，則其犯罪事實之形成即受構成要件之引導，依循其所認知之構成要件類型重建犯罪歷史事實，自不得以觀察角度不同，而對於事實之描述不同，即認定並非「同一事實」。至於所謂「事實同一」，最高法院（例如最高法院98年度台上字第3641號刑事判決、最高法院95年度台上字第5401號刑事判決等）向採「基本社會事實同一」為判斷標準，惟其內涵則待填充，並涉及刑事實體法之犯罪類型化之發展。蓋刑法係法益保護之最後手段，受罪刑法定主義支配，配合構成要件之立法技術，以抽象邏輯類型概念內涵作為不同犯罪類型之解釋、識別標準，以貫徹法律安定性之基本價值理念，此乃「刑法的片斷性」，並藉此一刑法的片斷性暨構成要件要素之立法技術將犯罪行為予以類型化，使刑事訴訟程序之審理範圍具可預測性。惟除此「刑法的片斷性」外，刑法的各個構成要件類型係以行為價值觀念為主要內涵，仍有其社會相當性與社會通念之特性，縱侵害性之社會事實經檢察官起訴認定係某類定型化之構成要件事實，倘其與法院認定之構成要件事實具共通性，自社會通念觀察及實務判斷仍屬相當之事實本質、被害法益之特性與侵害方法探求不法核心，猶具合致性，則仍可認係基本社會事實同一（見 蘇俊雄 ，論竊盜罪與侵占罪之區別，兼論其社會事實同一性之問題--評台灣高等法院八十八年度上易字第三六二四號判決，月旦法學雜誌第60期，2000年5月，第163至169頁）。又上開社會基本事實同一之標準抽象，亦有必要自變更起訴法條所涉利益之 衡平 判斷資為補充判斷標準。而起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與公平審判原則、保障被告防禦權之程序價值攸關。允其於一定範圍內變更，或得簡省司法資源之負擔以實現國家之刑罰權，並免被告重複應訴訟累，然倘過度容許犯罪事實得任由法院形成，卻又不免過度侵害被告受憲法保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限。就此，法院為衡平程序參與者之不同利益衝突，亦應於準備程序或審理期日行言詞辯論時，徵詢程序參與者之意見由法院權衡，以補充「社會基本事實」標準過於抽象所致之不足。準此：
㈠檢察官起訴書所載犯罪事實固係「劉知明基於收受贓物之犯
意，明知楊子平遭竊之車號000-000號車牌係來路不明之贓物，仍於不詳之時地，收受上開車牌而持有之」，與本院認定之犯罪事實即「劉知明於民國101年4月15日後，同年月27日間之某時，在其臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3樓住處附近之公園內，見楊子平所有車號000-000號重型機車之車牌乙面因不明原因而脫離楊子平之持有，竟意圖為自己不法所有予以侵占入己。」分別係依循刑法第349條第1項收受贓物罪、刑法第337條侵占離本人持有物罪之構成要件事實予以描述被告劉知明持有他人（即楊子平）失竊之車牌乙面之歷史事實，雖所重建之犯罪歷史事實有別，然僅係依循之構成要件觀點不同，依「社會事實」之標準檢驗，並不當然失其同一性。
㈡另就其所涉事實本質之不法核心內涵，自社會通念觀察及實
務判斷探求被害法益之特性而言，起訴事實與本院認定事實之間，關於「被告劉知明持有楊子平遭竊之車牌」之基本事實顯屬同一；又起訴書雖又增載收受贓物之構成要件要素，即「於不詳之時地收受車牌」，然其對於如何收受、自何人收受，既未記載，亦無從舉證，顯係虛列。而侵占離本人持有物罪與收受贓物罪，其保障法益復均係財產法益，罪質相當。自此觀之，兩者之被害法益特性與不法核心內涵確具合致性，而可認基本社會事實同一。
㈢另再輔以程序參與者之利益衝突衡平之觀點予以檢驗，蒞庭
公訴檢察官檢視本案事證後，為訴訟經濟起見，已表示本案此部分應得變更起訴法條，改依侵占離本人持有物而為審理（本院卷第143頁反面）。至被告劉知明選任辯護人固以收受贓物與侵占遺失物保護法益有別，構成要件之間亦有「有無他人之交付行為」之不同，而認不應變更法條而為審理，然細繹被告劉知明就此自偵查階段以迄本院審理時，均以該車牌乙面係其於不詳時地拾得而予以侵占入己置辯，而非單純否認被訴收受贓物犯行且就持有該車牌之原因保持沈默而不為答辯。則其所為辯解除否認被訴收受贓物外，同時已兼就侵占離本人持有物部分併為答辯，實際上自偵查階段起，已就變更後之法條及事實併為攻擊防禦，是變更法條而為審理，對被告並不生突襲，亦與其擇定辯解可能方向之權益無礙。
㈣基上所述，被告劉知明固經檢察官以收受贓物罪提起公訴，
然揆之前引說明，應認起訴書所載之事實與前揭論罪法條之基本社會事實同一，復經本院依法告知罪名，令檢察官與被告劉知明及選任辯護人辯論，爰依法變更起訴法條為侵占離本人持有物罪，應予敘明。
六、對上訴之判斷：㈠上訴駁回部分（即被告2人共同傷害部分）：
⒈原審就被告2人共同傷害部分，同此認定，認被告2人罪證
明確，適用刑事訴訟法第300條，刑法第28條、第277條第
1項、刑法施行法第1條之1，論被告2人共同傷害罪，並審酌被告2人與告訴人素不相識，僅因受託處理告訴人之外遇蒐證，竟推由劉知明持長條狀鈍器攻擊告訴人之身體，造成告訴人頭部受有傷害，且迄原審行準備程序前均飾詞否認犯行，犯後態度惡劣，未見悔意。嗣雖於原審準備程序中坦承傷害之犯行，惟實係錄影畫面事證明確而無從否認之結果。又被告2人正值輕壯，應有相當之工作能力，然所提出之賠償金額與告訴人所受傷害相較卻顯不相當，難認有與告訴人和解之誠意，復參酌被告2人之犯罪動機、手段、角色分工、告訴人所受傷害、前科素行、智識程度分別為高職畢業及國中肄業、經濟狀況分別為小康及勉持，以及迄今未賠償告訴人損失等一切情狀，分別量處被告劉知明有期徒刑1年
6月，被告林志賢有期徒刑1年4月，核其認定事實並無違背經驗法則、論理法則，適用法律暨刑之酌定，亦未違背法令。
⒉被告2人上訴意旨略以：依實務傷害罪之量刑分布，少見處
中度刑之重刑；又被告2人確有與告訴人和解之誠意，惟因經濟力有限，客觀上無從與告訴人達成和解，惟亦已於審理期日借款到場，足見確有與告訴人和解之誠意，不能以客觀上未能達成和解即為不利被告之處刑，請求量處得易科罰金之刑度等語。
⒊關於被告2人上訴爭執顏大欽所受傷勢之傷口大小、下手毆
擊次數等關於本案傷害事實之認定，業據說明如前。原審就此部分，並未為確切之認定，尚不構成可指之瑕疵，附此敘明。至就量刑方面，按「刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。」（最高法院93年度台上字第2864號判決意旨參照）。被告2人固均執傷害罪之量刑分布為據，則其論旨無非係以與他案及傷害罪之量刑分布而言，本案量刑過重，違反平等原則。然按平等原則的誡命既是「對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若案件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之」，準此，量刑前允宜先查明在既有的實務下，被告前案紀錄相似、犯罪情節相似的案件，如何量刑，並進一步比對本案與其他案件宜在何範圍內等同對待，何範圍內區別對待，從重或從輕。是以既有其他案件檢索量刑時，固可探知同一論罪法條案件之量刑分布，然倘以此即以該量刑分布平均值執為量刑準據，不論本案案件中之量刑因子，反有違反平等原則之謬誤。本案被告2人就所犯傷害罪，法定刑係3年以下有期徒刑，今以行為人之責任為基礎，審酌上開刑法第57條各款所列情狀，分別處被告2人有期徒刑1年6月、1年4月，已在中度刑範圍內而為量刑。參以被告2人與告訴人並無仇怨，僅因任職徵信社而行兇，復預謀後自背後襲擊告訴人，手段可鄙，所為刑之量定並無失入。被告２人復又均稱確有和解誠意，然既未能達成和解，終係口惠，告訴人亦未為天價之求償，復未能原諒被告２人，此一量刑基礎迄未變更，自不得以此即為被告２人再予減刑。被告2人上訴指量刑過重云云，並不可採，核無理由，應駁回其等上訴。
⒋檢察官循告訴人之請求提起上訴，略以被告2人應具殺人犯
意云云，並不可採，業據論駁說明如前，其上訴無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原審就被告劉知明被訴收受贓物部分，認不得變更起訴法條而為審理，而為被告無罪之諭知，尚有誤會，業據說明如前，檢察官上訴固未指摘及此，然原判決此部分既有前揭瑕疵，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告劉知明為掩飾行藏，侵占離楊子平持有車牌之犯罪動機、目的，所為對於楊子平所生之財產法益損害情形暨無端遭捲入本案犯罪調查之困擾，及其犯後已就此部分坦承犯行之犯後態度等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國105年4月13日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
傷害部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
書記官徐薇涵中華民國105年4月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。