裁判字號： 臺灣 高雄地方法院101年訴字第856號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第856號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告耿榮昌指定辯護人本院公設辯護人黃文德列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15731號），本院判決如下：
主文耿榮昌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之HT
C牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（含包裝袋叁只，驗餘淨重合計貳點陸肆柒公克）均沒收銷燬之，扣案之G-plus牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（含包裝袋叁只，驗餘淨重合計貳點陸肆柒公克）均沒收銷燬之；扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、G-plus牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、耿榮昌於民國96年間，因犯強制罪及恐嚇罪，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第26號分別判處有期徒刑5月、4月及
3月、3月，並分別經減刑為2月15日、2月及1月15日、
1月15日，定應執行有期徒刑6月確定，甫於99年11月26日因聲請易服社會勞動履行完成而執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：
㈠101年4月17日中午12時23分許，以其所有內裝門號000000
0000號之HTC牌行動電話與 尤瑞鴻 （綽號 河馬 ）使用門號0000000000號行動電話聯繫，經尤瑞鴻表示欲購買第二級毒品甲基安非他命之意後，即與尤瑞鴻約定在高雄市大社區之台糖量販店外見面，並以新臺幣（下同）1,500元之代價，販售重約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命與尤瑞鴻。㈡又於101年4月20日凌晨3時20分許，以其所有內裝門號00
00000000號之G-plus牌行動電話與 朱致榮 使用門號0000000
000號行動電話聯繫，經朱致榮表示欲購買第二級毒品甲基安非他命之意後，即與朱致榮約定在其位在高雄市○○區○○○路○○○號5樓之3住處見面，並以7,500元之代價，販售重約0.7公克之第二級毒品甲基安非他命與朱致榮。
二、嗣經警陳報檢察官向本院聲請實施通訊監察，疑與販毒有關，並於101年5月31日持本院核發之搜索票前往耿榮昌位於高雄市○○區○○路○○○號23樓之3租屋處搜索，扣得其所持有尚未賣出之第二級毒品甲基安非他命3小包（驗前淨重合計
2.656公克，驗餘淨重合計2.647公克）及其所有供其犯販賣毒品罪所用之手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等物，查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告耿榮昌於偵查中本院延長羈押庭及本院審理中坦承不諱（本院偵聲卷第10頁至第12頁、本院卷第11頁、第29頁、第51頁反面），核與向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證人尤瑞鴻、朱致榮於警詢及偵查中證述（偵卷第26頁反面至第27頁反面、偵卷第67頁、偵卷第29頁反面至第30頁反面、偵卷第33頁反面）之情節相符，並有被告持用之門號0000000000號與證人尤瑞鴻持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（警卷第17頁）、被告持用之門號0000000000號與證人朱致榮持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（警卷第18頁）、被告為警查獲時之高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第6頁至第9頁）、扣案毒品及現場蒐證照片14張（警卷第10頁至第14頁、第47至48頁）在卷可稽；且有扣案之第二級毒品甲基安非他命3小包（驗前淨重合計2.656公克，驗餘淨重合計2.647公克）、用以聯絡販賣毒品之HTC牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、G-plus牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。
又扣案之白色結晶3包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合計2.656公克；驗後淨重合計2.647公克），有該院報告編號00000-000號檢驗報告1份（偵卷第50頁）在卷可按。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命2次之行為，已如前述。又被告前於偵查中即供陳：伊賣1,500元甲基安非他命，成本約1,000元（偵卷第
6頁）等語，堪信本件應有低買高賣之情節，是被告客觀上確因前開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實。況被告及前揭證人均供述有收付現金已交付、取得甲基安非他命之事實，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有前開事實欄所示受有期徒刑宣告並聲請易服社會勞動執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨。被告於本院101年7月27日聲請延長羈押庭訊問時（101年度偵聲字第2861號卷第10至12頁，亦屬偵查中）及審判中均自白上開被訴之販賣第二級毒品犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
並與上開累犯加重其刑之規定，依法先加後減之。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，且其販賣第二級毒品之之數量、金額均非鉅，所得獲利非豐，顯非大、中盤交易之毒販，惡性尚非致重，兼衡被告之品行、以協助友人之臨時工作為業、單身育有在學之子女1人、經濟勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至檢察官具體求處定應執行有期徒刑7年6月，然本院審酌上情，認諭知如主文所示之刑及應執行之刑，已足收懲儆之效，公訴意旨之求刑稍嫌過重，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。本件經警於被告住處扣得白色結晶物3包（驗餘淨重共計
2.647公克），確為第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述；至被告於本院審理中供稱該3包甲基安非他命均為其販賣後所剩餘之毒品（見本院卷第12頁、第49頁反面、第50頁反面），且屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，自應於被告最後1次販賣甲基安非他命犯行之主刑項下宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋3只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；本件被告2次販賣第二級毒品所得之財物合計9,000元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒
收主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。
經查，扣案之HTC牌行動電話1具（含門號0000000000號SI
M卡1張）、G-plus牌行動電話1具（含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告用於與購毒者聯絡之用，均供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，並為被告所有，業據被告供陳明確（本院卷第49頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
㈣另扣案之玻璃球吸食器3支為被告施用第二級毒品甲基安非
他命所用之物，已據被告供稱在卷（本院卷第49頁反面），且無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行有關，依據從刑附隨主刑原則，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中華民國101年11月29日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃右萱法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月29日
書記官吳金霞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。