裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1044號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳燦宏選任辯護人陳慧敏律師被告杜奕民選任辯護人 黃溫信 律師
熊家興 律師 李國禎 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院100年度重訴字第25號中華民國101年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度偵字第8824號〈原審誤植為98年度他字第179號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳燦宏與 洪慶昌 （通緝中）、 何東祐 、 康明寅 、 沈育澧 、 王念基 、 詹順源 、 陳胤宇 （後6人涉犯運輸毒品罪部分，業經判決確定），【為能自柬埔寨走私大量海洛因入境牟利，竟共同基於以空運夾藏方式運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡】，謀議由何東祐、洪慶昌、沈育澧、王念基等人集資，再由洪慶昌、詹順源至臺灣銀行兌換美金後，由洪慶昌、何東祐、沈育澧、詹順源、陳胤宇等人分別將美金及特製之中空鑽頭、車床刀架等物攜至柬埔寨國金邊市後，由被告吳燦宏負責駕駛小客車載運持美金之洪慶昌在當地購買海洛因，再將購得之海洛因【運輸】至投宿飯店附近，由洪慶昌帶下車，購得之海洛因再由洪慶昌、何東祐或被告吳燦宏【分裝成長條狀之小包裝，藏置於特製之中空鑽頭、或車刀架內】，以資掩飾，避免海關人員以X光機照射查驗，再以空運快遞之方式，委由不知情之快遞業者運輸進入臺灣地區後，再以取貨名義領取貨物（海洛因），而於下列時、地運輸海洛因毒品入境臺灣：
㈠王念基於95年11月中旬某日，在嘉義市○○路「○○○000
」附近，將出資額60萬元交予康明寅，洪慶昌並於95年11月21日，攜帶新臺幣（下同）599萬9999元，至臺灣銀行兌換美金18萬1642元，何東祐等人並將上開購得之特製中空水泥鑽頭，其中217支分裝成7箱每箱31支後，於95年11月22日，由何東祐、洪慶昌、詹順源、陳胤宇分別攜帶上開7箱特製中空水泥鑽頭及兌得之美金，搭乘○○航空公司00000班機至柬埔寨國金邊市會合，嗣由何東祐在柬埔寨○○飯店旁觀看，洪慶昌坐上被告吳燦宏所駕駛之小客車，並由被告吳燦宏將小客車開往別處，持向不詳之人購得約7公斤之海洛因毒品後，再由被告吳燦宏將洪慶昌及毒品載回飯店附近，由何東祐前來接應自被告吳燦宏小客車下車且持有已購得海洛因之洪慶昌，旋在投宿之飯店內房間，先後由被告吳燦宏、洪慶昌、陳胤宇、詹順源分裝成小包裝，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭內（含鑽頭毛重約150公斤）後，再予以鎖緊、灌膠、磨平，待被告吳燦宏離開後，何東祐始返回飯店再參與裝填毒品，前後耗時十幾小時，於95年11月23日，在進口報單上，冒偽「 胡毓明 」為受貨人，受貨地點為高雄縣○○鄉（現改制為 高雄市 ○○區○○○街○○○號0樓之0，委由不知情之「000快遞公司」空運入境後，其等旋於95年11月24日搭機返臺，並於95年11月27日，在高雄市○○區○○街○○○號「○○○○大樓」前，持提貨單（提貨單號碼：
0000000000號、0000000000號）向不知情之「000快遞公司」員工，領取上開上開藏置海洛因毒品之特製水泥鑽頭共7箱後，再轉賣以營利。詹順源、陳胤宇因此各分得30萬元（以下簡稱第五次走私）。
㈡於95年11月間某日，何東祐復至「○○○○○」，購得以公
牙及母牙閉鎖之特製中空車床刀架320支，分裝成8箱，每箱40支，並將前開特製水泥鑽頭155支，分裝成5箱，每箱31支，經由洪慶昌售與知情而有意參與運輸海洛因入境之被告杜奕民6、70萬元，並由何東祐將特製水泥鑽頭155支交與被告杜奕民取回，被告杜奕民於95年12月15、16日許，將約5、600萬元之購買海洛因款項交與洪慶昌收受，洪慶昌取得該款，就與何東祐商議同日至高雄市某公園處交付購買海洛因款項與被告吳燦宏事宜，談妥後由洪慶昌偕同詹順源開車至高雄市○○區某○○○○處，將款項交與知情之被告吳燦宏收受。被告杜奕民即於95年12月17日與不知情之 許文賓 持特製水泥鑽頭5箱，自高雄市小港機場出境，被告杜奕民因系爭水泥鑽頭超重自繳1萬多元費用，至柬埔寨時又因帶水泥鑽頭入境，自費繳納罰款，而被告吳燦宏乃於95年12月18日，自高雄市小港機場出境，另詹順源於95年12月18日持449萬9995元，至臺灣銀行兌換美金13萬7438元，又於翌日持164萬9992元，至臺灣銀行兌換美金5萬0225元，合計兌換美金18萬7663元後，於95年12月19日，由洪慶昌、陳胤宇先行攜帶上開特製中空車床刀架8箱及兌換之美金，搭乘○○航空公司00000班機至柬埔寨國金邊市，何東祐則於95年12月20日搭乘○○航空公司00000班機至柬埔寨國金邊市與洪慶昌、陳胤宇等人會合後，由何東祐在柬埔寨○○飯店路旁陪同觀看，洪慶昌坐上被告吳燦宏所駕駛之小客車，由被告吳燦宏駕駛小客車載洪慶昌至他處，持向不詳之人購得12.142公斤之海洛因毒品後，再由被告吳燦宏將洪慶昌及毒品載回飯店附近，由何東祐前來接應自被告吳燦宏小客車下車且持有已購得海洛因12.142公斤之洪慶昌，在投宿之飯店內房間，洪慶昌將一部分海洛因交與何東祐、陳胤宇分裝成小包裝後，藏置於上開特製之車床刀架內（毛重約232.5公斤），其間何東祐離去時，洪慶昌曾偕同被告杜奕民入房間參觀車床刀架毒品裝填情形；另一部毒品則由洪慶昌與被告杜奕民在另一飯店房間內，分裝成小包裝，藏置於系爭水泥鑽頭內（毛重約110公斤），再鎖緊、灌膠、磨平，完成後旋於95年12月21日，在進口報單上，載明受貨地點為高雄市○○區○○街○○○號0樓之0，將上開夾藏海洛因之特製車床刀架8箱，委由不知情之「000快遞公司」空運入境（提貨單號碼：
0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）；繼於95年12月25日，在進口報單上，載明送貨地點為高雄市○○區○○路○○號「○○○○○○」，將上開夾藏海洛因之系爭水泥鑽頭5箱，委由不知情之「00000快遞公司」空運入境（提貨單號碼：000000000000號）。何東祐、陳胤宇則分別於95年12月22日及24日搭機返臺（以下簡稱第六次走私）。因認被告吳燦宏、杜奕民涉有毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告吳燦宏涉有前揭犯行，無非係以被告吳燦宏之供述（即 吳咸佐 與何東祐有去過被告吳燦宏租屋處；吳咸佐曾帶何東祐、洪慶昌至被告吳燦宏位於柬埔寨的公司找被告吳燦宏；洪慶昌至金邊時，有事會去找被告吳燦宏；被告吳燦宏在金邊見過何東祐）、證人何東祐、詹順源、陳胤宇之證述、吳咸佐致被告吳燦宏之書信1封、被告吳燦宏之入出境資料、臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4612號、第5970號、第6001號、第6172號、第6299號、第7606號起訴書、原審法院96年度重訴字第12號、第23號、第26號刑事判決書、最高法院98年度台上字第5114號刑事判決書各1份等為其主要論據；另公訴人認被告杜奕民涉有前揭犯行，無非係以被告杜奕民之供述（即被告杜奕民於95年12月9日出發在澳門有與何東祐相遇後再至廈門，95年12月14日再一起返台；95年12月15日、16日在何東祐位於高雄市○○區經營租賃之店處，由何東祐交付水泥鑽頭，被告杜奕民於95年12月17日，受何東祐委託帶水泥鑽頭至柬埔寨，出關時超重遭罰1萬多元，至柬埔寨入關時亦遭罰錢，罰款是被告杜奕民代付，水泥鑽頭在被告杜奕民之飯店有3、4天）、證人何東祐、詹順源、陳胤宇之證述、證人 陳炎 調之證述、證人許文賓之證述、被告杜奕民及證人許文賓之入出境資料、臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4612號、第5970號、第6001號、第6172號、第6299號、第7606號起訴書、原審法院96年度重訴字第12號、第23號、第26號刑事判決書、最高法院98年度台上字第5114號刑事判決書各1份等為其主要論據。
四、被告之辯解：㈠訊據被告 吳燦宏固 坦承經由堂弟吳咸佐之介紹認識洪慶昌及
何東祐，惟堅決否認有何運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，辯稱：我本來是在柬埔寨做房地產及養殖石斑生意，因我在柬埔寨、越南有投資，所以幾乎每個月臺灣、越南、柬埔寨進進出出，本案是因為何東祐與我堂弟吳咸佐有認識，因吳咸佐檢舉他走私毒品，何東祐為了脫罪報復而把我拉下去，但何東祐於一審都有很清楚的交代說他以前在偵查中所述都不實在。一審法官有問陳胤宇，他說是受到何東祐的唆使才會在偵查中指認我，一審時陳胤宇及詹順源也說認錯人了，根本沒有見過我。95年11月21日後某日，伊在柬埔寨時並未駕車搭載洪慶昌向不詳之人購得約7公斤之海洛因，亦未在飯店與洪慶昌、陳胤宇、詹順源人將7公斤之海洛因分裝成小包裝後，藏置於特製之中空水泥鑽頭內運輸回台；伊亦未在95年12月15、16日許，在高雄市某公園收受洪慶昌所交付購買海洛因之款項5、600萬元，伊並未與洪慶昌、何東祐等人共同自柬埔寨運輸海洛因回台等語。辯護人提出辯護意旨稱：吳燦宏在何東祐走私前後完全不知道這件事情，也完全沒有參與這件事的過程。何東祐於警、偵訊說有關於毒品資金的交付及毒品來源部分，何東祐說是聽洪慶昌說的，此為傳聞證據，無證據能力。何東祐於每次警、偵訊所述對於毒品的來源及交易過程都不一樣，故其證述前後矛盾、差異很大；何東祐的證述與證人詹順源、陳胤宇的證詞也差異很大。何東祐於一審也承認他是為了供出毒品上游獲得減刑才說吳燦宏是毒品的來源，他之前也指訴過很多人但都沒有說到吳燦宏。吳咸佐的父親 吳瑞成 於一審也有作證，吳咸佐有告訴吳瑞成說何東祐被查獲是因為吳咸佐供述出來的關係，因吳燦宏與吳咸佐是堂兄弟，一起在柬埔寨做生意的，所以何東祐是對吳燦宏挾怨報復；證人詹順源於偵查中說在公園那次、毒品來源及在○○飯店看到的那個人是吳燦宏沒錯，但詹順源於一審說是受到何東祐的誤導，因何東祐在另案審理過程中與他們一起在囚車上誤導詹順源及陳胤宇毒品來源及在○○飯店裝填毒品的那個人叫做「吳燦宏」，詹順源及陳胤宇於一審當庭指認被告時就說根本不是吳燦宏這個人，加上偵查中也沒有讓吳燦宏與證人對質及見面，故證人於偵查中所述自不可採。另起訴書有提到吳咸佐寫給吳燦宏的書信，係審判外的陳述，且內容不實在。出入境的資料也不足以認定被告犯罪，因吳燦宏在金邊做生意，所以他從93-97年每個月都有一、兩次進出臺灣，這有入出境紀錄表可稽。證人吳瑞成於一審101年6月26日審判筆錄已證稱吳燦宏在金邊經營房地產及養殖漁業，而犯案的這兩次吳燦宏也是照常出入臺灣；何東祐集團在95年12月25日第六次走私被抓後，假如被告吳燦宏有參與的話，應該不敢回台，但吳燦宏在何東祐被抓到後第九天就回來臺灣了，之後也是進進出出，可見吳燦宏完全不知道何東祐走私的事情。何東祐一開始供出毒品上游都說是「 寶哥 」，是在後來才亂說是吳燦宏，警方才開始偵查等語。
㈡另訊據被告杜奕民固坦承於95年12月17日有受何東祐之託，
攜帶數箱水泥鑽頭至柬埔寨，並因超重於出境及入境時均遭罰款之事實，惟堅決否認有何運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，辯稱：我與何東祐這些人不是很熟，我只認識 陳炎調 ，是因陳炎調的介紹我才認識他們的，我與他們也見不到幾次面。陳炎調當初打電話給我叫我去何東祐公司泡茶，拜託我說他們工廠有要用的東西無法帶去，知道我要去柬埔寨玩，所以就叫我幫他把東西從臺灣帶過去柬埔寨；他們拿給我時，是把東西裝箱，用膠帶黏著，裡面是何東西他們也沒說，我也沒有問，所以我也不知道是什麼東西，我到金邊的飯店第三天何東祐才把箱子拿走。在飯店我也沒有打開箱子，我回到臺灣後聽人家講及接到法院的傳票後我才知道裡面是有水泥鑽頭之類的東西。我東西交給何東祐後，他有請我吃一頓飯，並有大約十幾個人作陪，有的我都不認識，之後我與何東祐就沒有再聯絡了。我在○○飯店沒有幫他們做何事，何東祐住哪裡我也不知道。那些證人於原審有與我一起開過庭，原審法官及檢察官有問證人是否看過我，證人也證述不確定是否有看過我。伊並未向洪慶昌購買扣案之水泥鑽頭，亦未交付購買海洛因之款項5、6百萬元與洪慶昌，伊並未與何東祐等人共同自柬埔寨運輸海洛因回台等語。辯護人提出辯護意旨稱：本件的起因是因為何東祐的證述，何東祐在自己的案子裡面為了減刑所以亂指證，在他自己案子及本案的警、偵訊證述完全不一，光何東祐聽洪慶昌講水泥鑽頭是賣給杜奕民一節，聽洪慶昌講的地點或說是在金邊，或說是在岡山，所述前後不一。他在自己案子裡把這次的走私水泥鑽頭海洛因部分全部推得一乾二淨，但他忘了曾經在自己案子之偵查中他所說過的話，他在自己的案子裡說水泥鑽頭是洪慶昌與杜奕民去走私的，但在他自己案子裡看得出來整個案子都是他自己在主導，海洛因也是他去領取，報關、變更地址也是他一個人，他竟然說毒品是洪慶昌與杜奕民的。原審交互詰問時，證人詹順源與陳胤宇看得出來都是受到何東祐的誤導，事實上是何東祐在操縱本案，一審判何東祐30年，他沒有上訴，是在檢察官上訴後，何東祐為了減刑在二審才亂咬，調那個案卷來看應該就可以知道是何東祐在主導的。詹順源及陳胤宇從未在警局及調查局作證過，只有在檢察官那裡作證過一次而已，他們於檢察官那裡與原審審理中所述都差不多，他們都說是聽何東祐講的，叫他們兩個配合他講，這從偵查中的筆錄可以看出此情等語。
五、證據能力部分：㈠證人何東祐於警詢之供述及扣案之吳咸佐致被告吳燦宏之書信1封，不得做為證據。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人何東祐於警詢時之供述及吳咸佐致被告吳燦宏之書信1封，為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告吳燦宏、杜奕民及其等之辯護人既已提出爭執（詳原審卷一第159頁正反面），自應認證人何東祐於警詢時之陳述及吳咸佐致被告吳燦宏之書信1封，均無證據能力。
㈡證人何東祐、陳胤宇於偵訊時之證述有關聽聞他人而來之部分，係屬傳聞證據，不得做為證據。
按我國刑事審判，採直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。若偵查機關訊問證人後製作之筆錄，係該證人轉述傳聞自第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」無從傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該「傳聞陳述」即應無證據能力；又犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院刑事94年度台上字第3171號、95年度台上字第515號判決意旨參照）。查證人何東祐於偵訊時證稱：「（問：水泥鑽頭本來是洪慶昌在保管的為何後來會到杜奕民及許文賓手上？）本來是洪慶昌在保管的，他告訴我，他賣七十萬元給人家，買的人洪慶昌跟我說就是在場的杜奕民」、「（問：你跟洪慶昌都有教杜奕民把毒品藏到水泥鑽頭？）我沒有教他，是洪慶昌教他如何把毒品放到水泥鑽頭的，是洪慶昌跟我講的」、「將水泥鑽頭以70萬元賣給杜奕民是洪慶昌私下跟我講的」、「是到了金邊時洪慶昌才告訴我水泥鑽頭就是賣給杜奕民的，是洪慶昌跟我講的」、「（問：杜奕民何時何地把錢交給洪慶昌的？）是洪慶昌要去金邊之前，我有看到洪慶昌拿五、六百萬元說要到高雄，說要交給吳燦宏。事後洪慶昌在金邊跟我講錢是杜奕民他們交給洪慶昌的」、「（問：你是如何跟吳燦宏聯絡的？）都是洪慶昌聯絡的，我無法與吳燦宏聯絡，洪慶昌跟他交易時我沒有在場，我是聽洪慶昌講的」、「（問：許文賓他們是95年12月17日從小港帶水泥鑽頭出發的，你說洪慶昌向杜奕民拿5、6百萬買海洛因的錢，時間是在95年12月17日？）時間應該是95年12月中旬，確定的日子應該看吳燦宏在台灣的時間，因為洪慶昌有講吳燦宏有回來臺灣拿錢，吳燦宏拿到錢後再出境的‧‧‧洪慶昌是跟我說拿的錢是五百多萬元」、「洪慶昌告訴我說水泥鑽頭賣給杜奕民他們六十萬元，而且有向他們拿五百多萬元買海洛因的錢」、「洪慶昌事先會告訴我，吳燦宏何時會交付毒品」等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署98年度他字第179號偵查卷宗〈下稱偵二卷〉第27頁、第28頁、第30頁及臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第8824號偵查卷宗〈下稱偵三卷〉第91頁、第111頁至第112頁、第112頁至第113頁）。另證人陳胤宇於偵訊時供述：「（問：洪慶昌把你們換到的美金交給誰，你是否知道？）我沒有見過他們交易的情形，但是我有聽洪慶昌說他們交易的對象是吳燦宏也就是吳咸佐的堂哥」、「（問：為何水泥鑽頭會由杜奕民他們帶出去呢？）這個部分我有聽何東祐在講說是他賣給杜奕民的」等語（詳偵三卷第129頁），由證人何東祐、陳胤宇前開證述內容觀之，證人何東祐就系爭水泥鑽頭係洪慶昌以70萬元賣予被告杜奕民、被告杜奕民轉交5、6百萬元予洪慶昌，再由洪慶昌轉交被告吳燦宏做為購買海洛因之款項及被告吳燦宏與洪慶昌交易毒品之過程等節，並未親自見聞，所述事項均係聽聞洪慶昌而來，已屬傳聞證據，不得做為證據；另證人陳胤宇就本件與洪慶昌交易海洛因之對象係被告吳燦宏乙節，亦未親自見聞，係聽聞何東祐而來，亦屬傳聞證據，不得做為證據。
六、經查：
甲、本案緣起：㈠何東祐、洪慶昌（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察長發佈
通緝中）、吳咸佐等人，集資後夥同何東祐之小弟康明寅共同基於冒用他人名義經由國際快遞公司空運貨物夾藏入關以私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，由何東祐、洪慶昌、吳咸佐集資美金37200元，向柬埔寨國金邊市當地某姓名、年籍不詳之成年人購得半塊海洛因毒品（重約168.75公克），在投宿之酒店內，將之藏置於筆記型電腦內，於95年8月24日，冒偽「 高偉政 」為受貨人，委託不知情之「○○○○快遞股份 有限公司 臺灣分公司」（下稱○○快遞公司）空運至台灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）。何東祐、洪慶昌、吳咸佐等人，並於95年8月30日，委由某姓名、年籍不詳之成年男子，冒偽「高偉政」之名義出面向○○快遞公司員工領取上開藏置海洛因毒品之筆記型電腦包裹後交予何東祐、洪慶昌、吳咸佐等人，而私運海洛因進入臺灣地區得逞（第一次走私海洛因）。
㈡何東祐、洪慶昌、吳咸佐等人得手後，又再集資（何東祐部
分另向王念基借款新臺幣60萬元），並與何東祐之小弟康明寅及姓名為「 何伯霖 」之不詳成年男子，共同基於相同之犯意聯絡，洪慶昌出資美金10000元、康明寅出資美金7000元、姓名「何伯霖」之年籍不詳之人，出資美金5495元，何東祐、洪慶昌、吳咸佐取得上開資金後，即向柬埔寨國金邊市當地某姓名、年籍不詳之成年人購得3塊半海洛因磚（共重約1181.25公克），在投宿之酒店內，將之藏置於中空之鍍金佛像內，連同筆記型電腦及書本，於95年9月17日，持盜刻之印章冒偽「 李昇 侔」為受貨人，委請不知情之○○快遞公司空運至臺灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）。何東佑、洪慶昌、吳咸佐等人，並於95年9月19日，由某姓名、年籍不詳之成年男子，冒偽「李昇侔」之代理人名義出面向○○快遞公司員工領取上開藏置海洛因毒品之中空鍍金佛像等物之包裹後交予何東祐、洪慶昌、吳咸佐等人，再度私運海洛因進入臺灣地區得逞（第二次走私海洛因）。
㈢何東祐、洪慶昌等人得手後，認有暴利可圖，另與沈育澧（
待檢察官通緝到案，另行偵辦）共同基於同上之犯意聯絡，上開三人集資後，即向柬埔寨國金邊市當地某姓名、年籍不詳之成年人購得3塊海洛因磚（每塊重350公克，共重1050公克），在投宿之酒店內，將之藏置於鍍金佛像內，於95年10月4日，冒偽「 陳建誠 」為受貨人，委請不知情之○○快遞公司空運至臺灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）。何東祐並於同年10月14日以新臺幣5萬元僱請不知走私海洛因內情之 李阿軍 ，出面冒偽「陳建誠」名義，向○○快遞公司員工領取上開藏置海洛因毒品之鍍金佛像包裹後交予何東祐，何東祐、洪慶昌、沈育澧等人因而再次私運海洛因至臺灣地區得逞（第三次走私海洛因）。
㈣何東祐、洪慶昌、沈育澧私運海洛因進入臺灣地區得逞後，
又再度集資，並與詹順源共同基於同上之犯意聯絡，由何東祐先於95年10月間某日持事先購得以公牙鑽柄及母牙鑽身之方式閉鎖之中空水泥鑽頭232支，委請不知情之「○○○○○」負責人 黃堃銘 在鑽頭尾部鑽洞以利日後填入海洛因粉末後，將其中之155支分裝成5箱，每箱31支，再由洪慶昌於95年10月30日搭機將上開5箱鑽頭攜至柬埔寨國金邊市；詹順源則於95年11月1日與何東祐分持兌得之美金41750元搭機至柬埔寨國金邊市與洪慶昌會合後，向當地某姓名、年籍不詳之成年人購得3720公克之海洛因，其等在投宿之酒店內分裝成小包裝後，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭內（含鑽頭毛重約103公斤），於95年11月7日，冒偽「胡毓明」名義委請不知情之「○○○○○○股份有限公司」（下稱○○快遞公司）空運至臺灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）。何東祐等並於同年11月10日再以新臺幣5萬元僱請不知走私海洛因內情之李阿軍，出面冒偽「胡毓明」之名義，向○○快遞公司員工領取上開藏置海洛因毒品之特製水泥鑽頭共5箱後交予何東祐、洪慶昌等人，因而再度私運海洛因進口臺灣地區得手（第四次走私海洛因）。
㈤王念基因知悉何東祐等人私運海洛因至臺灣轉賣，獲利頗豐
，竟思出資參加走私海洛因，而與何東祐、洪慶昌、沈育澧合資，其等並與何東祐之小弟康明寅、詹順源及陳胤宇又共同基於同上犯意聯絡，王念基將出資額新臺幣60萬元交付康明寅轉交何東祐。洪慶昌則至臺灣銀行兌換美金181642元，何東祐等人並將另購得之特製中空水泥鑽頭217支分裝成7箱、每箱31支。並於同年11月22日，由何東祐、洪慶昌、詹順源、陳胤宇分別攜帶上開7箱特製中空水泥鑽頭及兌得之美金，搭機至柬埔寨國金邊市，向當地某姓名、年籍不詳之成年人購得5859公克之海洛因，由洪慶昌、詹順源及陳胤宇等人在投宿之酒店內分裝成小包裝後，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭內（含鑽頭毛重約150公斤），其等繼之於同年11月23日，冒偽「胡毓明」名義委託不知情之○○快遞公司空運至臺灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）。嗣於同年11月27日，由不知走私海洛因內情之李阿軍出面冒偽「胡毓明」之名義，向○○快遞公司員工領取上開藏置海洛因毒品之特製水泥鑽頭共7箱後交予何東祐、洪慶昌等人，而再度走私海洛因進入臺灣地區得逞。何東祐嗣後則託康明寅再交付新臺幣5萬元予李阿軍（第五次走私海洛因）。
㈥何東祐、洪慶昌、沈育澧嗣又再度集資，並與詹順源及陳胤
宇共同基於同上犯意聯絡，先由何東祐於95年11月間某日，前往「○○○○○」委託黃堃銘購得公牙及母牙閉鎖之特製中空車床刀架320支，分裝成8箱、每箱40支，並將另購得之特製中空水泥鑽頭155支，分裝成5箱，每箱31支，旋於同年12月18日，由詹順源至臺灣銀行兌換美金187663元後，於同年12月19日，由洪慶昌、陳胤宇先行攜帶上開特製中空車床刀架8箱、特製水泥鑽頭5箱及兌換之美金，搭機至柬埔寨國金邊市，何東祐則於同年12月20日搭機至柬埔寨國金邊市與洪慶昌、陳胤宇及沈育澧等人會合後，向當地某姓名、年籍不詳之成年人購得10707.65公克（起訴書記載為約12.142公斤）之海洛因毒品，在投宿之酒店內分裝成小包裝後，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭（毛重約110公斤）及車床刀架內（毛重約232.5公斤），再於同年12月21日，偽以「胡毓明」名義將上開夾藏海洛因之特製車床刀架8箱，委託不知情之○○快遞公司空運至臺灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）；繼於同年12月25日，又冒偽「陳建誠」名義將上開夾藏海洛因之特製水泥鑽頭5箱委請不知情之○○快遞公司空運至臺灣（國外冒名行使偽造私文書不受追訴）。何東祐、陳胤宇則分別於同年12月22日及24日搭機返臺，準備領取上開貨品。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官得知何東祐等人藉由空運快遞之方式委由不知情之快遞業者運輸海洛因毒品進入臺灣地區後，即指揮臺南縣（改制前）警察局刑警大隊佈線偵辦。嗣由該署檢察長報請最高法院檢察署檢察總長核發指揮書，以控制下交付之方式偵辦，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣（改制前）警察局刑警大隊與航空警察局所屬司法警察（官）、財政部臺北關稅局人員，先於95年12月25日晚上7時許，在桃園國際機場，扣得上開已運輸至臺灣地區之夾藏海洛因特製車床刀架8箱，取出海洛因320包（總淨重5587.19公克）；繼於同年12月27日上午9時30分許，在桃園國際機場，再扣得上開亦已運輸至臺灣地區之夾藏海洛因特製水泥鑽頭5箱，取出海洛因157包（總淨重5120.46公克），而走私入關得逞（第六次走私海洛因）。
於95年12月26日上午9時許，何東祐駕駛休旅車（登記車主為康明寅），陳胤宇、詹順源則駕駛何東祐所有自小客車，何東祐、詹順源、陳胤宇聯繫不知走私海洛因內情之李阿軍在高雄縣○○鄉「○○○○○○」前見面後，於該日上午9時50分許，推由李阿軍在「○○○○○○」前，等待○○快遞公司人員；何東祐駕駛休旅車在旁監看；陳胤宇、詹順源駕駛何東祐所有自小客車在高雄縣○○鄉○○街○○○號與○○路交岔路口之○○超級商店路旁等候接應；康明寅則在高雄縣○○鎮○○路000之0號何東祐租屋處待命。嗣員警偽裝○○快遞公司人員駕車抵達後，何東祐旋命李阿軍出面冒偽「胡毓明」之名義領取上開夾藏海洛因之特製車床刀8箱，何東祐見李阿軍已領受包裹後，隨即駕駛休旅車上前欲搬運時，埋伏在旁之臺南縣（改制前）警察局員警迅即上前圍捕，何東祐見狀遂駕駛休旅車衝撞突圍趁機逃逸；李阿軍則逃往附近巷弄內時，為警逮捕，另一組員警則在上述○○超級商店前緝捕詹順源、陳胤宇。何東祐逃匿後，即於嘉義縣租屋藏匿，嗣於96年3月9日上午9時30分許，在嘉義縣○○鄉○○00號00樓之0「○○○○○」藏匿處為警拘獲。康明寅則於同年4月9日中午12時許，向警方投案。
㈦上開何東祐、康明寅、王念基、詹順源、陳胤宇等涉犯共同
運輸第1級毒品罪、共同行使偽造私文書罪及李阿軍涉犯共同行使偽造私文書罪案，迭經原審法院96年度重訴字第12、23號、本院97年度上訴字第513號、最高法院98年度台上字第156號、本院98年度上更㈠字第36號、最高法院98年度台上字第5114號、本院98年度上更㈡字第252號、最高法院99年度台上字第1376號等判決，分別判處罪刑確定在案。另吳咸佐涉犯共同運輸第1級毒品罪、共同行使偽造私文書罪案，亦經原審法院96年度重訴字第26號、本院97年度上訴字第749號、最高法院98年度台上字第838號等判決，判處罪刑確定在案。此經本院調閱上開案卷，並將上開歷審判決彙集成冊在卷可按（另置放本案卷外）。
乙、按實務上，認行為人意圖營利，基於販賣、運輸、私運第1級毒品海洛因之犯意，從國外購買毒品海洛因私運進口者，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、運輸第1級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。所犯運輸第1級毒品罪及私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重論以運輸第1級毒品罪；所犯運輸第1級毒品罪及販賣第1級毒品罪，有方法、目的之牽連關係，因上訴人之犯罪時間在95年7月1日之前，且以行為時之牽連犯規定較有利於上訴人，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之販賣第1級毒品罪處斷（參照最高法院93年度台上字第4584號、94年度台上字第1731號、5077號、95年度台上字第2400號、6051號、96年度台上字第2581號、5655號、97年度台上字第1495號等判決─ 趙連生 、 江仁宏 「樹頭挖洞填塞海洛因走私進口案」；最高法院96年度台上字第281號判決─ 蔡振泰 上開同一案）。又所謂運輸，係指【以非法轉運輸送之意思，由甲地運至相當距離之乙地，且含有運輸之作用者】而言。倘係夾帶或短途持送，依其實際情形，並無非法轉運輸送之意思，亦無運輸之作用者，即不得論以運輸罪名（司法院院解字第3541號、第3853號解釋參照，最高法院88年度台上字第5435號判決參照）。而毒品危害防制條例所稱之運輸，係指【單純運輸並無他項目的者】而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪？至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同（最高法院92年度台上字第1184號判決參照）。
丙、從上開本案之緣起所載，可知本起「走私海洛因案」之集團，其走私之目的係要販售營利，而初始第1、2次走私案係由何東祐、洪慶昌、吳咸佐3人主導（包括集資、準備運毒工具、購毒、分裝及藏置毒品、冒名委託快遞公司運輸毒品入境、委託他人冒名領貨），後期第3-6次走私案則由何東祐、洪慶昌、沈育澧3人主導（同上），至於康明寅則為何東祐之小弟，王念基僅為出資者，詹順源、陳胤宇在後期加入該集團，其等分擔之行為：至銀行兌換美金，攜帶特製中空車床刀架、中空水泥鑽頭及兌得之美金搭機至柬埔寨國金邊市會合，在投宿之飯店分裝、藏置海洛因等，其2人並無出資。則綜觀該走私集團，集團成員除有犯意聯絡外，尚有【行為分擔】，至為灼然，是何東祐、康明寅、王念基、詹順源、陳胤宇、吳咸佐等始經法院以「共同」運輸第1級毒品罪、「共同」行使偽造私文書罪判決確定在案，有如上述。是本案與上開所述已判決確定之案件既然係由不同檢察官偵辦、分別起訴，且本案檢察官起訴被告吳燦宏、杜奕民涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，並認被告2人與何東祐、洪慶昌等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，則被告吳燦宏、杜奕民2人是否成罪，自應以上開
乙、所述實務見解及證據法則、經驗法則為評斷之準。茲分論如後：
壹、被告吳燦宏部分：被告吳燦宏被訴有共同參與第5次走私犯行，公訴人無非係以：㈠在金邊市，洪慶昌坐上被告吳燦宏所駕駛之小客車，並由被告吳燦宏將小客車開往別處，持向不詳之人購得約7公斤之海洛因毒品後，再由被告吳燦宏將洪慶昌及毒品載回飯店附近，由何東祐前來接應自被告吳燦宏小客車下車且持有已購得海洛因之洪慶昌；㈡旋在投宿之飯店內房間，先後由被告吳燦宏、洪慶昌、陳胤宇、詹順源分裝成小包裝，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭內云云，為其論據；另其被訴有共同參與第6次走私犯行，公訴人無非係以：㈠被告吳燦宏在高雄市某公園處收受杜奕民交與洪慶昌轉交之購毒款5、600萬元；㈡在金邊市，洪慶昌坐上被告吳燦宏所駕駛之小客車，由被告吳燦宏駕駛小客車載洪慶昌至他處，持向不詳之人購得12.142公斤之海洛因毒品後，再由被告吳燦宏將洪慶昌及毒品載回飯店附近，由何東祐前來接應自被告吳燦宏小客車下車且持有已購得海洛因12.142公斤之洪慶昌云云，為其論據（均詳起訴書事實欄所載）。申言之，姑不論被告吳燦宏是否有起訴書事實欄所載之「為能自柬埔寨走私大量海洛因入境牟利，竟共同基於以空運夾藏方式運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之【犯意聯絡】」，公訴人認被告吳燦宏共同參與第5次走私犯行之【行為分擔】，係駕車搭載共犯洪慶昌至他處向他人購買毒品海洛因後，再將購得之海洛因【運輸】至投宿飯店附近，由洪慶昌帶下車，並在投宿之飯店內房間，將毒品分裝成小包裝，藏置於特製之中空水泥鑽頭內；及認被告吳燦宏共同參與第6次走私犯行之【行為分擔】，係先在高雄市某公園處收受杜奕民交與洪慶昌轉交之購毒款5、600萬元，並在金邊市駕車搭載共犯洪慶昌至他處向他人購買毒品海洛因後，再將購得之海洛因【運輸】至投宿飯店附近，由洪慶昌帶下車，至為灼然。則於茲應探究者厥為：㈠假設調查證據結果顯示，被告吳燦宏僅替何東祐走私毒品集團尋找及提供毒品貨源，其並無出資、至銀行兌換美金、準備運毒工具（特製中空車床刀架、中空水泥鑽頭）、攜帶運毒工具或美金出境、分裝及藏置毒品、冒名委託快遞公司運輸毒品入境、委託他人冒名領貨等行為，則其真正犯意究係共同販賣毒品（或幫助販賣毒品）抑係運輸毒品、私運毒品？申言之，尋找及提供毒品貨源之行為，是否為運輸毒品、私運毒品之行為分擔？㈡若被告吳燦宏為共同販賣毒品（或幫助販賣毒品）而駕車搭載洪慶昌至他處向他人購買毒品海洛因後，再將洪慶昌及毒品載回飯店附近，由洪慶昌帶毒品下車，則其行為是否構成所謂「運輸毒品」之犯行？茲由卷證資料分析：
(一)證人何東祐於其被訴運輸毒品一案96年3月9日警詢時供稱：「沈育澧先於95年12月15日到柬埔寨，洪慶昌、陳胤宇於在95年12月18日到柬埔寨，我們是相約在柬埔寨金邊市的某家飯店碰面，由事先商議決定的洪慶昌負責將我們帶過去的錢拿去跟綽號『寶哥』男子接洽購買毒品事宜」、「（問：你在柬埔寨向何人購買海洛因？）綽號『 阿聰 』男子，係大陸人士叫『 馮子聰 』」等語（詳證物卷第4頁）；於同日偵訊時陳稱：「（問：你在柬埔寨都向何人買海洛因？）第一次是向『馮子聰』買的，以後都是由洪慶昌在柬埔寨向藥頭買再寄回來」等語（詳證物卷第14頁）：於該案96年3月16日警詢時供述：「（95年12月26日在高雄縣○○鄉○○街○○○號前所查獲之毒品海洛因實際出資人有哪些？）沈育澧、洪慶昌和我是實際出錢購買毒品之人，詹順源負責臺灣收集的資金兌換成美金後交由洪慶昌和陳胤宇將美金和預先製作好的車刀架和鑽頭負責出境到柬埔寨的金邊，由洪慶昌和沈育澧在柬埔寨向『馮子聰』購買毒品」等語（詳證物卷第20頁）；於該案96年3月26日偵訊時供述：「陳胤宇、詹順源二人都幫我們帶美金到柬埔寨，之後就由洪慶昌負責去和藥頭接洽」：於該案96年3月26日警詢時陳述：「（問：扣案毒品海洛因5620公克〈即第六次走私之水泥鑽頭部分〉係由何人？於何時、地？以何代價？向何人購買？）由洪慶昌於95年12月20日左右在金邊負責接洽及購買、包裝。總價約10幾萬元美金。向誰買只有洪慶昌知道」等語（詳證物卷第34頁）；【嗣於該案96年3月28日警詢時始改稱：「我是經由合夥人洪慶昌親自到柬埔寨金邊市向『吳燦宏』購買海洛因」等語】（詳證物卷第42頁）；另於原審101年4月17日審理時證稱：「『寶哥』是柬埔寨當地一個台灣逃亡過去的人，他也是在買賣毒品」等語（詳原審卷二第110頁反面）。綜上，證人何東祐就其自柬埔寨運輸毒品返台之來源究係「寶哥」，或係「馮子聰」，或係「被告吳燦宏」？所述前後歧異，已難憑信。
(二)其次，證人何東祐於99年1月25日偵訊時證稱：「我們總共走私毒品六次，前三次是向阿聰買的，是由吳咸佐聯絡的，後三次是由洪慶昌聯絡（吳燦宏）的，我在金邊見過吳燦宏
一、二次，都是遠遠的看到而已」、「（問：你是如何跟吳燦宏聯絡的？）都是洪慶昌聯絡的，我無法與吳燦宏聯絡，洪慶昌跟他交易時我沒有在場」等語（詳偵三卷第91頁）；於99年4月27日偵訊時證稱：「洪慶昌在接洽吳燦宏談毒品交易時，就由洪慶昌負責，沒有讓我們插手，這樣他才可以控制毒品來源」等語（詳偵三卷第112頁至113頁），嗣於原審101年4月3日審理時改稱：「第四、五、六次走私都是找吳燦宏拿海洛因」、「（問：都是誰與吳燦宏接洽？）洪慶昌」、「（問：你有無一起去接洽過？）有」、「（問：接洽情形？）直接拿錢去，交易的細節是洪慶昌跟他談，但是我曾經跟洪慶昌在柬埔寨時一起拿錢過去給吳燦宏，我們拿錢過去，他不會當場把東西拿給我們，他還是要去跟別人拿東西，他會跟洪慶昌約時間」等語（詳原審卷二第52頁正反面）；並於同年月17日審理時改稱：「在第六次走私（即95年12月中旬）交錢給吳燦宏時我有在場，談交易是在事前就會由洪慶昌和吳燦宏講好，我都沒有直接與吳燦宏接觸」、「第六次也是到吳燦宏的租屋處交給他」、「（問：你第六次跟洪慶昌拿錢去吳燦宏租屋處交付給吳燦宏時，你本身有親眼看見他們交易狀況？）錢是我交給吳燦宏，不用親眼看」等語（詳偵三卷第93頁正反面、第105頁反面、第107頁反面），是【證人何東祐就有無與被告吳燦宏接洽毒品交易乙節，前後供述反覆不一】，自難以其有瑕疵之證言逕認被告吳燦宏確實係販賣海洛因予其等之人。且從上開證人何東祐之證述可知，【被告吳燦宏並非與彼等有運輸、私運毒品之犯意聯絡】甚明。
(三)再者，證人何東祐固於原審審理時具結證述：「洪慶昌會跟我說他和吳燦宏交易毒品的價格、數量」、「（問：第5次〈即95年11月中旬〉交易你是沒有參與，是聽洪慶昌講的？）對，但是我可以掌握」、「第六次交錢我有過去，談交易是在事前就會由洪慶昌和吳燦宏講好，我都沒有直接與吳燦宏接觸，但是洪慶昌與吳燦宏談的，我全部都可以掌握，因為洪慶昌會跟我講」、「（問：吳燦宏把毒品交給洪慶昌時，你在場嗎？）吳燦宏會請人開車載他過去飯店接洪慶昌，他們會繞飯店一圈，在車上交易毒品，之後再讓洪慶昌下車，車裡狀況我看不到，是洪慶昌跟我說是吳燦宏的朋友開車載他過來」、「（問：第六次在台灣交付5、600萬元給吳燦宏是洪慶昌跟你說的？）對」等語（詳原審卷二第52頁反面、第93頁反面、第94頁正反面），惟上開陳述有關洪慶昌與被告吳燦宏買賣毒品之過程，均係證人 何東祐聞 自原始證人洪慶昌在審判外之陳述作為內容之陳述，屬傳聞之詞，證人何東祐本人既未親自聞見，此一陳述，自不得做為證據。
(四)另證人詹順源固於偵訊時具結證述：「我跟何東祐要過去柬埔寨前，吳燦宏都會在前後先過去，我們到柬埔寨時當天或隔天洪慶昌就會拿美金去找吳燦宏，過沒多久他回來就帶一包東西回來了，那包東西就是海洛因，在第五次，‧‧‧我跟陳胤宇在裝填海洛因時吳燦宏也有在場，還有一次，在高雄岡山洪慶昌受何東祐之命叫他拿錢下去交給吳燦宏，洪慶昌就叫我開車載他去，去高雄市的一個公園的路旁，到時他打電話給吳燦宏叫他到公園的路邊，洪慶昌要把錢交給他，整個過程我都有看到，‧‧‧據我所知吳燦宏就是我們本案在柬埔寨金邊的毒品源頭」等語（詳偵三卷第127頁），惟其於原審審理時具結改稱：「（問：你是否知道毒品的來源？）不清楚」、「（問：你和洪慶昌、何東祐到柬埔寨時，有見過在庭被告二人？）二個人都沒有見過」、「（問：為何99年5月14日檢察官問你時，你說去金邊2次，你回說見過吳燦宏1次及你們在裝填海洛因時吳燦宏也有在場？）當時在場那個人是聽何東祐說的，我並不認識也不確定那個人是吳燦宏，我只認識洪慶昌、何東祐。我跟何東祐、陳胤宇於另案案件開庭審理時，何東祐在提解的車上跟我說當時在柬埔寨的房間裡的人是誰，我說見過吳燦宏部分是有一次跟洪慶昌在台灣去高雄一次，並不是在金邊」、「（問：在高雄確實看到是在庭被告吳燦宏？）那時候是晚上，是洪慶昌開車下去找他，我只知道他要去找吳燦宏，但是我在車上沒有很清楚看到是不是在庭的吳燦宏」、「（問：是洪慶昌去找吳燦宏，還是說你跟他去找一個人？）他沒有講名字，只是說跟他下去高雄找個人」、「（問：你們第五次在房間內裝填毒品，有哪些人在場？）洪慶昌、何東祐、還有我跟陳胤宇，另外有一個或二個人我都不認識，好像不是臺灣人，聽他們說話的口音好像跟臺灣人不一樣，有點像香港人講話的口音，我們沒有跟他們交談」、「（問：你剛回答不知道裝填毒品的來源，為何之前在偵查中作證時說據你所知吳燦宏就是你們本案在金邊的源頭？）這部分都是另案審理期間【聽何東祐說的】，這部分我不清楚，就當時檢察官問我，我就將這部分轉述出來而已」、「我是有見過吳燦宏一次，但是好像是在臺灣，而且那次是晚上，我也不是很確定，應該是沒錯，應該是跟洪慶昌一起去的那次沒有錯，他跟洪慶昌在外面，洪慶昌下車跟他談話，因背對，我坐在車上，身形稍微有點像，沒有看到他的臉部」、「（問：是何人跟你講說洪慶昌拿錢跟你一起去高雄交給這個人是叫吳燦宏？）我是後來聽何東祐講的」、「（問：你有看到洪慶昌跟那個人交錢的情況嗎？）沒有」、「（問：第5次〈即95年11中旬〉運毒裝填毒品的房間是在誰的房間裡面？）我不記得」、「（問：你確定除了你認識的洪慶昌、何東祐、陳胤宇在場外的那二個人是否為在場被告吳燦宏？）那時候我跟他不認識，而且時間過那麼久，我沒有辦法跟你確定」、「（問：你在偵查中說我們在裝填海洛因時吳燦宏有在場，這是第五次，為何會這樣講？）我剛才已經跟檢察官報告過，到底那二個人哪一個人是吳燦宏，我也不知道」、「【那時候何東祐就是這樣跟我講，到底吳燦宏有無在房間內裝填毒品我不知道】，可能他說的話跟我會意並不一樣」、「（問：照你今日證述，你在偵查中的證述都是你聽說來的？）大部分都是聽說的，有部分是參雜一起講」、「我從頭到尾都沒有看到他們如何交付毒品」、「事後我的案子審理時，【何東祐跟我說那次 阿昌 載我去高雄就是去找佐的 大仔 ，大仔就是吳燦宏】，我是因為這樣，才認為我應該是有見過吳燦宏一次，事實上那個人長什麼樣子我都沒有去注意」等語（原審卷二第138頁至第139頁正反面、第140頁反面、第141頁至第142頁、第145頁反面、第146頁反面）。觀諸上開陳述中有關何東祐走私海洛因之來源係被告吳燦宏一節，證人詹順源本人既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，均稱係【聞自證人何東祐】，而就此證人何東祐之證述或有前述聞自洪慶昌之情，或有前述前後反覆不一之瑕疵可指，是證人詹順源此部分之證述，係屬傳聞之詞，自不得採為證據。另有關洪慶昌等人於95年11月中旬（即第五次走私）在柬埔寨飯店房間內分裝毒品時被告吳燦宏是否在場參與及洪慶昌與證人詹順源於95年12月15、16日許攜帶5、600萬元轉交被告吳燦宏等情，由證人詹順源之上開證述，其於裝填毒品之時顯然不知在房間內裝填毒品之人除洪慶昌、何東祐以外之人及洪慶昌前往高雄碰面之人究為何人，其之所以於偵查中證述該人係被告吳燦宏，全係【事後聽聞何東祐之詞】，而認該人係被告吳燦宏，是其偵查中之證述顯係受到何東祐之誤導，該證述自不得採為對被告吳燦宏不利之證據。
(五)又證人陳胤宇固於偵訊時具結證稱：「我在案發被抓後，在筆錄上知道吳燦宏是吳咸佐的堂哥，這部分何東祐有跟我說他們的東西是跟吳燦宏買的」、「另案一開始開庭的時候，何東祐就有告訴我說，毒品是跟大仔買的，是事後我才知道何東祐所說的大仔是吳燦宏。何東祐不是直接跟我說他們的東西是跟吳燦宏買的，是說大仔」、「（問：你是何時知道大仔是指吳燦宏？）是地檢署移送法院審理時，經閱卷後才知道」等語（詳原審卷二第150頁反面），惟上開陳述關於何東祐等人運輸毒品之來源係被告吳燦宏乙節，僅係證人陳胤宇聞自原始證人何東祐在審判外之陳述作為內容之陳述，屬傳聞之詞，證人陳胤宇本人既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，此一陳述，不具證據能力，自不得採為認定事實之依據。另其於偵訊時證稱：「（問：你在金邊有無見過吳燦宏？）有」、「（問：在何情形及誰帶你去找他的？）是吳燦宏來飯店找我們的，我才看到的」、「判決書說的第五次，‧‧‧洪慶昌晚上來找我及詹順源，叫我們到他的房間去幫他鎖緊、灌膠，他們是應該已經把毒品填進去了‧‧‧那時有吳燦宏及洪慶昌在場」、「（問：那時吳燦宏有無講何話？）沒有。他就在旁邊看。他在忙他的水泥鑽頭，他也在水泥鑽頭灌膠及鎖閉」、「（問：那吳燦宏有參與第五次的走私海洛因嗎？）對，因為我到洪慶昌的房間，吳燦宏就已經在房間裡裝填水泥鑽頭了」等語（詳偵三卷第128頁至第130頁），然其於原審審理時改口證稱：「我不認識吳燦宏，也沒有看過」、「吳燦宏是我從頭到尾都沒有看過」、「（問：你剛說都沒有看過吳燦宏，但是為何之前在偵查中證述說有在金邊看過吳燦宏，是吳燦宏來飯店找我們，我才看到的，為何會這樣講？）因為第五次我在飯店時，洪慶昌有帶一個人回來，來我和詹順源的房間，因為我和詹順源的護照被洪慶昌扣著，洪慶昌脅迫我和詹順源幫他們做那些事情，那時候我有看到一個人，但我不知道他是誰，後來回臺灣，我有問何東祐說當時和阿昌一起進來那個男子是誰，【何東祐跟我說那是吳燦宏】，所以檢察官問我時，我就說有，就認為我有看過吳燦宏」、「（問：你確定當時看到那個人和在庭的這個人是不同人嗎？）差很多，【年紀就差很多】，我看到那個人很壯，但沒有這麼胖，那個人年紀比較年輕」、「（問：你看到那個人相隔五年了？）應該不會相差這麼多」、「（問：洪慶昌帶那個男子到你和詹順源的房間時，何東祐有在場嗎？）他不在場」、「（問：何東祐既然不在場，你為何會問他？）洪慶昌帶那個人來我們房間，是利用何東祐不在的時間，不知道是何東祐有探到消息，他們要走時，何東祐回到飯店門口剛好遇到洪慶昌和那個男子要離開，何東祐有和他們在那邊聊天」、「（問：這是你有看到的？）有」、「偵查中所指在房間內忙他的水泥鑽頭，也在水泥鑽頭灌膠及鎖閉的『那個人』【並非在庭被告吳燦宏】」、「（問：你從中間加入之後，有無在房間裝填毒品、閉鎖時，見過吳燦宏？）當時在房間裡面還有一個人，【那個人並不是在庭被告吳燦宏】，但是是事後何東祐告訴我當時在房間那個人的名字就叫吳燦宏」等語（詳原審卷二第148頁、第149頁反面至第152頁、第155頁背面），由證人陳胤宇之上開證述可知，其顯然不知其所稱在房間內裝填毒品之人究係何人，其之所以於偵查中證述該人係被告吳燦宏，亦係事後聽聞何東祐之詞，而認該人係被告吳燦宏，是其偵查中之證述顯係受到何東祐之誤導，該證述亦不得採為對被告吳燦宏不利之證據。
(六)本案發動偵查之由來：查本案證人何東祐於其被訴運輸毒品一案之96年度偵字第4612號案，先於96年3月28日上午之偵訊中證稱：……第四次走私海洛因部分，係由其與洪慶昌及沈育澧出資，該款項並由其與洪慶昌、詹順源及陳胤宇一同攜至柬埔寨，包裝毒品之鑽頭以行李托運方式帶至柬埔寨，等洪慶昌將買來之約3、4公斤海洛因拿至飯店後包裝，再以000快遞公司托運至湖內○○○○○○；第六次走私海洛因部分，亦係由其與洪慶昌及沈育澧出資，由洪慶昌及陳胤宇攜帶美金、包裝毒品之鑽頭及車刀架至柬埔寨，等洪慶昌將買來約10公斤左右之海洛因拿至飯店後包裝，再分二批寄回台等語（見原審證物卷第38頁）。其又於當日下午之警詢及偵訊中證稱：其於95年12月25日遭警方查獲之毒品係向吳燦宏購買等語（分別見原審證物卷第41至42頁、第47頁）。嗣臺灣臺南地方法院 於股 檢察官於97年5月15日以被告吳燦宏涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，簽請簽分他案辦理（說明：二、涉嫌犯罪事實與分案原因：依本署96年偵字第4612號起訴書之被告何東祐證稱：渠等所自柬埔寨所運送至國內之第1級毒品海洛因，係向被告吳燦宏所購買等情。）該署檢察長於97年5月16日簽准（見97年度他字第1451號卷第1頁），且該檢察官並於同年5月28日以南檢瑞於97他1451字第40920號函，請台南市警察局第一分局查明被告吳燦宏有無違反毒品危害防制條例之罪嫌（見97年度他字第1451號卷第9頁）；而台南市警察局第一分局歷經1年調查結果，於98年6月15日提出之調查經過報告（含吳燦宏涉嫌販賣海洛因毒品案組織圖、吳燦宏等販賣一級毒品海洛因事實一覽表、吳燦宏等犯罪集團買賣毒品次數資料一覽表），係認何東祐走私毒品案之供貨來源為吳燦宏，即吳燦宏為販賣毒品犯罪嫌疑人等情（見南市警一刑偵字第09806000621號卷第1至4之3頁）。足見，檢警當初偵辦此案之際，應認被告吳燦宏之「真正犯意係販賣毒品，而非運輸毒品、私運毒品」無訛，況證人詹順源於99年5月14日偵查中亦結證稱：「我們之所以會找到吳燦宏是因為吳燦宏是吳咸佐的堂哥，吳咸佐跟洪慶昌及何東祐是多年的朋友，以前何東祐他們走私時是找一位大陸人，因為大陸人出問題，後來經由吳咸佐的牽線，就我知道第四次後都是在柬埔寨向吳燦宏購買毒品海洛因，吳燦宏好像有個越南老婆，他都會由越南去柬埔寨，他越南也有住所，我們去柬埔寨時他都會去，可以調出入境資料比對，【洪慶昌都會拿美金去向他購買毒品】。」等語（詳98年度偵字第8824號卷第128頁）。詎檢察官竟認被告吳燦宏與洪慶昌、何東祐、康明寅、沈育澧、王念基、詹順源、陳胤宇（後6人涉犯運輸毒品罪部分，業經判決確定），為能自柬埔寨走私大量海洛因入境牟利，竟「共同基於以空運夾藏方式運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡」云云，洵不無可議之處。又公訴人認「由被告吳燦宏負責駕駛小客車載運持美金之洪慶昌在當地購買海洛因，再將購得之海洛因【運輸】至投宿飯店附近，由洪慶昌帶下車，…」云云，依前開乙、所述實務見解，「若以販賣目的而從事於搬運之行為，不應論以運輸毒品罪。」，則被告吳燦宏上開行為自不構成運輸毒品罪，至為灼然。
(七)綜上所述，依檢察官起訴之事實及本院調查證據結果，被告吳燦宏「充其量」僅係替何東祐走私毒品集團尋找及提供毒品貨源，其並無出資、至銀行兌換美金、準備運毒工具（特製中空車床刀架、中空水泥鑽頭）、攜帶運毒工具或美金出境、分裝及藏置毒品（公訴人認第5次走私，被告吳燦宏有此行為）、冒名委託快遞公司運輸毒品入境、委託他人冒名領貨等行為，至為灼然，而在無確切證據足認彼等間有「約定酬勞或販毒所得分紅」之情況下，公訴人並未舉證說明何以被告吳燦宏僅係提供或幫助提供毒品貨源之行為，即與何東祐走私毒品集團成員有「共同基於以空運夾藏方式運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡」？故本院認被告吳燦宏「充其量」僅有共同或幫助販賣毒品之犯意，有如前述。惟被告吳燦宏於本案是否真正係毒品之貨源？一節，證人何東祐之證述內容均指稱其等運輸毒品之毒品來源係被告吳燦宏，而此部分之陳述若非聞自洪慶昌，屬傳聞證據，而無證據能力，就是有前述先後供述不一之瑕疵；另證人詹順源、陳胤宇二人證稱毒品來源係被告吳燦宏乙節，則均係聽聞自何東祐，屬傳聞證據，而無證據能力，均已如前述。另就被告吳燦宏被訴參與裝填毒品（指第5次走私部分）、運輸毒品乙節，則係證人詹順源、陳胤宇二人在另案審理中受何東祐之誤導而誤認該人係被告吳燦宏所致，亦已如前述，又如認被告吳燦宏並無共同或幫助販賣毒品之犯行，且縱認被告吳燦宏確有駕車搭載洪慶昌至他處購買毒品後再載回洪慶昌等人至投宿飯店附近下車之所謂運送毒品行為及在該投宿飯店分裝及藏置毒品行為，則在無確切證據足認彼等間有「約定酬勞或販毒所得分紅」之情況下，能否遽謂被告吳燦宏與彼等間有運輸、私運毒品之犯意聯絡？不無疑義，否則豈非有違常情與經驗法則（冒極大風險而徒勞無功）。簡言之，若認被告吳燦宏所為係共同或幫助販賣毒品犯行，則其即無運輸、私運毒品犯行，若認其並無共同或幫助販賣毒品犯行，縱認其有上開所述之找尋毒品貨源、載運毒品、分裝及藏置毒品等行為，在無確切證據足認彼等間有「約定酬勞或販毒所得分紅」之情況下，無法遽認其有運輸、私運毒品之犯行。是被告吳燦宏前開所辯，尚非完全不可採信。此外，本院復查無其他任何積極證據足資認定被告吳燦宏有起訴書所指之犯行，難令本院形成被告吳燦宏犯有起訴意旨所指運輸毒品、私運管制物品進口犯行之確切心證。是本案目前之積極證據不足，基於無罪推定原則，應為被告吳燦宏無罪判決之諭知。
(八)按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。……則檢察官所起訴，被告基於自己營利之目的，向「文仔」販入第二級毒品；與原判決所認定，被告基於運輸之目的，與「文仔」等人共同運輸第二級毒品，其社會基本事實是否同一？能否依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以判決？即有研求餘地，原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。」（參照最高法院92年度台上字第1184號判決）；「本件起訴書認上訴人涉有麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之幫助非法【販賣】化學合成麻醉藥品罪嫌。原判決依同條款論處上訴人非法【運輸】化學合成麻醉藥品罪刑，兩者非但侵害性行為之內容及基本社會事實均不相同，即法律所賦予之評價亦異，要無事實同一性可言。乃原判決竟捨起訴之犯罪事實而另為認定，難謂無已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。」（參照最高法院88年度台上字第5435號判決）。查本案既係由證人何東祐於其被訴運輸毒品一案（96年度偵字第4612號案）而於96年3月28日下午之警詢及偵訊中證稱：其於95年12月25日遭警方查獲之毒品係向吳燦宏購買一情，致檢察官發動偵查而來，已如前開(六)本案發動偵查之由來所述，則證人何東祐於96年3月28日前後所述案情即有不一，究竟何者為真，目前真相不明，證人何東祐、陳胤宇及詹順源嗣後翻異之詞所述，是否係迴護被告吳燦宏之詞？恐非通緝中之共犯洪慶昌緝捕到案行交互詰問無法竟其功，是被告吳燦宏是否涉有共同或幫助販賣毒品犯行，因不在本案起訴範圍，應請檢察官待洪慶昌緝捕到案後另行偵辦，本院縱認被告吳燦宏涉犯共同或幫助販賣毒品罪嫌重大，依上開實務見解之說明，亦無從變更起訴法條逕行判決，併此敘明。
貳、被告杜奕民部分：被告杜奕民被訴有共同參與第6次走私犯行，公訴人無非係以：㈠被告杜奕民以6、70萬元，向洪慶昌購買運毒工具之特製水泥鑽頭155支，並由何東祐交付；㈡被告杜奕民將約
5、600萬元之購買海洛因款項交與洪慶昌轉交被告吳燦宏收受；㈢在投宿之飯店內房間，由洪慶昌與被告杜奕民將一部分毒品分裝成小包裝，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭內云云，為其論據（詳起訴書事實欄所載）。姑不論起訴書事實欄並無記載被告杜奕民與何東祐等人有「為能自柬埔寨走私大量海洛因入境牟利，竟共同基於以空運夾藏方式運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之【犯意聯絡】」，僅記載「何東祐…並將前開特製水泥鑽頭155支，分裝成5箱，每箱31支，經由洪慶昌售與【知情而有意參與運輸海洛因入境】之被告杜奕民6、70萬元，…」，則公訴人究竟認被告杜奕明係與何東祐等人共同運輸、私運毒品抑僅係其單獨就其所購入毒品部分而運輸、私運毒品？起訴事實不明。而公訴人認被告杜奕民共同參與第6次走私犯行之【行為分擔】，係向洪慶昌購買運毒工具之特製水泥鑽頭；出資5、600萬元之購毒款；在其投宿飯店分裝及藏置毒品行為等，至為灼然。則其行為是否構成運輸、私運毒品犯行？茲由卷證資料分析：
(一)證人何東祐於其被訴運輸毒品一案之96年3月9日警詢時供稱：「95年12月19日走私海洛因，是沈育澧先於95年12月15日由大陸轉機過境到柬埔寨，洪慶昌、陳胤宇則是在95年12月18日由高雄搭機去柬埔寨的，我們是相約在柬埔寨金邊市的某家飯店碰面，由事先商議決定的洪慶昌負責將我們帶過去的錢拿去跟綽號『寶哥』男子接洽購買毒品事宜」等語（詳證物卷第8頁）；另於同案96年3月16日警詢時供稱：「（問：95年12月27日為本局通知檢察官後交由桃園海關查獲之毒品實際出資人及分工情形為何？）【實際出資人是沈育澧和洪慶昌】，由他二人在柬埔寨負責毒品包裝及托運，收件人是由沈育澧設定為陳建誠後【由我負責接收提領包裹】」、「（問：你有無於95年12月底撥打電話給○○快遞詢問該批被查扣貨物流程？）我於高雄縣○○鄉逃亡後間隔約2日我有打電話給○○快遞查明該第二批貨物〈即第六次走私之水泥鑽頭部分〉現在何處，但是在跟○○快遞查詢中我發現有異狀後，心知第二批亦遭查扣就未再查詢了」等語（詳證物卷第21頁、第23頁）；又於同案96年3月26日偵訊時供稱：「（問：95年12月27日那次〈即第六次走私〉是何人將物品寄過來的？）我們在柬埔寨時就講好要分二次以二個快遞公司寄，因物品的名稱不一樣，一個是車刀架，另一個是鑽頭」、「（問：95年12月26日〈即第六次走私之水泥鑽頭部分〉你如何去提領那批貨？）我有打電話去快遞公司報關，快遞公司說已經放行」等語（詳證物卷第29頁）；再於96年3月26日警詢時供稱：「（問：95年12月26日自柬埔寨以寄貨人NIYUCHIN、收件人陳建誠、收件地址：高雄市○○區○○路○○號（000000）、聯絡電話：0000000000之名義委託○○快遞股份有限公司自柬埔寨報運進口五箱車床電鑽頭來台，是否為你或由何人所為？）我與洪慶昌、沈育澧共同策劃，係【由沈育澧、洪慶昌負責處理填寫報單上資料】。來台後原本【由我負責報關及領貨（簽收具領）】，後因於95年12月26日為警查獲另一批毒品時，我在現場衝車逃逸，所以不敢出面具領這批毒品，其上聯絡電話是沈育澧出面購買，為我本人所用作為領取該批毒品之聯絡工具」、「（問：上開車床電鑽頭夾藏海洛因（毛重5620公克）運送返台1案是否為你、洪慶昌、沈育澧共同策劃？）確實無誤」、「（問：扣案毒品海洛因5620公克〈即第六次走私之水泥鑽頭部分〉係由何人？於何時、地？以何代價？向何人購買？資金由何人出資購買毒品？）由洪慶昌95年12月20日左右在金邊負責接洽及購買、包裝。‧‧‧【資金我自己出資270萬元，其他由洪慶昌與沈育澧共同出資合買這批毒品】」、「（問：上開扣案之五箱車床鑽頭內藏毒品海洛因〈即第六次走私之水泥鑽頭部分〉係由何人於何時、何地填裝及裝箱？如何分工？你負責何工作？）先【由洪慶昌】購買海洛因後，再攜至金邊飯店【與沈育澧】於95年12月23日左右【填裝及裝箱】，我負責出資及在台領貨，陳胤宇及洪慶昌負責攜帶美金及電鑽頭至金邊與沈育澧會合，沈育澧負責出資及毒品填裝」、「（問：如按你與洪慶昌、沈育澧之策劃，如由你順利簽收上開扣案毒品後，將如何處理上開毒品？）我簽收後，隨即【與洪慶昌、沈育澧按出資金額之比例分配毒品，各自透過管道販賣牟利】」等語（詳證物卷第33頁至第35頁）；嗣於96年3月28日偵訊時供稱：「第六次走私是我和洪慶昌、沈育澧一起集資共20萬元美金，其中我和洪慶昌的部分是15萬美金左右，其他是沈育澧自大陸帶過去的，那次所買的量約10公斤左右，當次我是在95年12月20日自己一人過去柬埔寨，而洪慶昌和陳胤宇在19日就帶鑽頭和車刀架及美金到柬埔寨，由洪慶昌去買毒，買來後就到飯店包裝後就分二批寄回來」等語（詳證據卷第37頁至第38頁）；另於96年4月16日偵訊時供述：「（問：最後一次（即第六次走私）的鑽頭和車刀架是一起帶到柬埔寨或是分裝帶？）是洪慶昌和陳胤宇一起帶過去的」等語（詳證物卷第51頁）；並於其被訴運輸毒品一案（原審法院96年度重訴字第12號）96年9月13日準備程序及97年2月19日審理時坦認確有於95年12月中旬與洪慶昌、沈育澧、詹順源、康明寅、陳胤宇等人共同以車床刀架、水泥鑽頭夾藏海洛因運輸返台之犯行，觀諸證人何東祐於被訴運輸毒品一案之歷次警詢、偵訊及審理時就上揭於95年12月中旬以水泥鑽頭夾藏海洛因後運輸返台之犯行，【係與洪慶昌、沈育澧、詹順源、康明寅及陳胤宇等人共同犯之】等情，均坦承不諱，且【均未提及】水泥鑽頭夾藏海洛因運輸來台一事【係本件被告杜奕民所為】，是其嗣於97年7月25日向檢察官陳稱：95年12月27日遭警查扣之水泥鑽頭夾藏海洛因一事係被告杜奕民所為，與 伊無涉 等語，顯與其歷次供述不相符合，自難遽而執為不利被告杜奕明之認定。
(二)其次，證人何東祐固於原審審理時具結證稱：「洪慶昌在出國前跟我說水泥鑽頭叫杜奕民帶過去柬埔寨，我就叫杜奕民將水泥鑽頭帶過去，我是到金邊之後【洪慶昌才跟我說】水泥鑽頭是以6、70萬元賣給杜奕民‧‧‧洪慶昌有跟我講他有教杜奕民如何裝填毒品」、「（問：你是否知道杜奕民有參與你們第六次水泥鑽頭的走私毒品？）【這是洪慶昌跟我講的】」、「【洪慶昌說】水泥鑽頭的錢是在台灣交付給吳燦宏」等語（詳原審卷二第48頁反面、第49頁、第50頁反面）；證人何東祐於本院審理時同具結證稱有關杜奕民走私毒品一事，是洪慶昌跟我講的，我的訊息是從洪慶昌那裡得來的等語（詳本院卷二第22、23頁），惟上開陳述，僅係證人何東祐聞自原始證人洪慶昌在審判外之陳述作為內容之陳述，屬傳聞之詞，證人何東祐本人既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，此一陳述，自不得做為證據。
(三)另證人詹順源固於偵訊時具結證述：「杜奕民的水泥鑽頭是何東祐或洪慶昌不要淘汰掉賣給他們的，水泥鑽頭是在95年12月被查獲那次由杜奕民帶出去的‧‧‧何東祐自白狀都供述說水泥鑽頭是吳燦宏以及洪慶昌及杜奕民一起做的」等語（詳偵三卷第127頁至第128頁），然該次訊問前階段，檢察官先訊以：「最後一次的水泥鑽頭為何會交給杜奕民及許文賓他們帶出國呢？為何要交由他們帶出去呢？」，證人詹順源回以：「我沒有交給他們，我不知道」等語（詳偵三卷第126頁至第127頁），並於該次訊問時多次提及曾於其被訴運輸毒品一案之卷宗中【看過何東祐自白狀之內容】，是證人詹順源之上開證述究係其親自聞見抑或係自何東祐之自白狀中得悉，殊值疑義。況證人詹順源於原審審理時亦具結證稱：「（問：第6次的鑽頭是誰的？）是洪慶昌的，第5次是洪慶昌的，第6次會變別人的嗎，應該是洪慶昌跟何東祐的」、「（問：你在地檢署講過杜奕民的水泥鑽頭是何東祐或洪慶昌淘汰不要賣給他們，水泥鑽頭在95年12月被查獲那一次由杜奕民帶出去的，你是否有講過這些話？）我有講過這些話沒有錯，是案發後，不是二審就是更一審開庭【聽何東祐說的】」等語（詳原審卷二第143頁），被告詹順源既未親自見聞被告杜奕民有向洪慶昌購買水泥鑽頭，是其所證述有關水泥鑽頭是何東祐或洪慶昌淘汰不要賣給被告杜奕民之陳述，即屬傳聞之詞，而無證據能力。是自難執證人詹順源於偵查中有疑義之證述，遽謂被告杜奕民有於95年12月中旬向洪慶昌或何東祐購買水泥鑽頭用以裝填毒品運輸回台。
(四)又證人陳胤宇固於偵訊時證述：「（問：為何水泥鑽頭會由杜奕民他們帶出去呢？）這個部分我有【聽何東祐在講說】是他賣給杜奕民的」、「我們在裝填車刀架的海洛因時杜奕明也有看到，水泥鑽頭是洪慶昌跟杜奕民他們在用的，我們在裝填車床刀架的海洛因時，洪慶昌有帶杜奕民來看一下大約情形，他們就走了」等語（詳偵三卷第129頁），然其嗣於原審審理時具結證稱：「（問：你是否知道第6次走私毒品還有鑽頭這部分？）我是後來被查獲才知道，我回來隔二天就被抓到了」、「（問：為何在偵查中證述他們在裝填車床刀架的海洛因時杜奕民也有看到，水泥鑽頭是洪慶昌和杜奕明他們在用？）後來出事【何東祐說水泥鑽頭是另外一批人帶過去，那些人還要用，我以為洪慶昌要和杜奕民一起用】，我後來想起來，那天我和洪慶昌、何東祐在做車床刀架時，半途洪慶昌有出去，帶一個人開半門看，並沒有進入房間，我有探一下，沒有確實知道那個人是誰，後來檢察官問我時，我才以當時的印象及【何東祐後來跟我講的】，我自己組合起來，才跟檢察官這樣回答」、「（問：為什麼你會認為是洪慶昌要和杜奕民一起用？）是案發後何東祐跟我講，他跟我說這一次是用車床刀架，水泥鑽頭是洪慶昌和另外一批人用的，他有說另外一批人是包含杜奕民」、「（問：他有明白說是杜奕民？）對」、「（問：所以你探一下，不太確定是杜奕民？）對，我不知道杜奕民和何東祐是否有恩怨，不知道何東祐為何要說是杜奕民」、「後來我有問何東祐水泥鑽頭部分到底是怎麼回事，何東祐說他第6次把水泥鑽頭賣給杜奕民，叫杜奕民自己去處理杜奕民那部份」等語（詳原審卷二第149頁反面、第151頁反面、第152頁、第155頁）。足見，【證人陳胤宇於偵查中證述水泥鑽頭係「何東祐」賣與被告杜奕民乙節，顯與何東祐證述水泥鑽頭係「洪慶昌」賣與被告杜奕民等語不合】，且證人陳胤宇於原審審理時所為之證述，有關第六次以水泥鑽頭走私毒品係洪慶昌與杜奕民參與等情，其既係聽聞自何東祐，而未親自見聞，此部分之證述即屬傳聞之詞，而無證據能力。另綜觀其於偵查及原審審理時所為之陳述，證人陳胤宇於第六次裝填毒品之時顯然不知與洪慶昌在門外探頭看之人究為何人，其之所以於偵查中證述該人係被告杜奕民，全係事後聽聞何東祐之詞，而認該人係被告杜奕民，是其偵查中之證述顯已受到何東祐之誤導。況且，縱使當時與洪慶昌在門外探頭之人確係被告杜奕民，亦無從據以推斷被告杜奕民涉有以水泥鑽頭裝填毒品運輸回台之犯行，是證人陳胤宇之證述顯難採為對被告杜奕民不利之證據。
(五)至起訴書雖舉證人陳炎調於偵查時具結證述：杜奕民於95年間曾向伊借過錢，最多有6、70萬元等語（詳偵三卷第213頁至第214頁），然證人陳炎調與被告杜奕民係朋友關係，平時偶有金錢往來，亦合於常情，且證人陳炎調於99年6月18日偵訊時在無任何資金往來資料之前提下，顯難期其清晰記得被告杜奕民究係在何時借款，及當時借用之款項為何。況縱使被告杜奕民於95年間曾向證人陳炎調借60、70萬元款項，亦難以該借款時間、金額與證人何東祐證述被告杜奕民向洪慶昌購買水泥鑽頭之款項相近、相當，即推論被告杜奕民於95年12月中旬涉有以水泥鑽頭夾藏海洛因運輸回台之犯行，是起訴書上開推論，尚嫌率斷。
(六)本案發動偵查之由來：查本案證人何東祐於其被訴運輸毒品一案之96年度偵字第4612號案，於97年7月30日下午15時10分之警詢中陳稱：【杜奕民就是向洪慶昌買水泥鑽頭走私毒品海洛因的人】。……我知道的是在95年12月以後走私海洛因的，以前的我不知道等語（見見南市警一刑偵字第09806000621號卷第63頁）。
嗣臺灣臺南地方法院於股檢察官於97年12月26日以被告杜奕民涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，簽請簽分他案辦理（說明：二、涉嫌犯罪事實與分案原因：證人何東祐〈已受有罪判決〉證稱：被告杜奕民於95年12月17日攜鏤空之水泥鑽頭自高雄機場出境，於95年12月27日上午7時許，再利用該水泥鑽頭運輸海洛因154包〈重5120.46公克〉自桃園機場入境，【被告為共犯之一】〈其詳見本署96年偵字第4612號卷第9頁中段〉。）該署檢察長於97年12月30日簽准（見98年度他字第179號卷第1頁）。惟查：所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認參與犯罪，而共犯則自白確與被告共同犯罪，此時除就共犯自白「本身如何參與共同犯罪」部分須有補強證據，以證明其確有參與犯罪之實行外，就共犯自白「被告如何參與共同犯罪」部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據。倘所援用之證據僅能與共犯自白「本身參與共同犯罪」部分相互利用，而與「被告參與共同犯罪」部分欠缺關聯性者，實質上僅屬共犯自白內容之重覆，無從擔保「被告參與共同犯罪」部分自白之真實性，自不得單憑該證據作為認定「被告參與共同犯罪」之補強證據（最高法院102年度台上字第1593號判決參照）。是若認上開檢察官所引用證人何東祐之證述，為何東祐之自白，則何東祐此部分不利被告杜奕民之供述證據，僅屬共犯何東祐之自白，揆諸上開說明，尚不得以共犯何東祐之自白，作為被告杜奕民犯罪之補強證據，至為灼然。況依經驗法則衡之，假設被告杜奕民有參與本件走私毒品案，無論係其與何東祐、洪慶昌、沈育澧合資或係其單獨出資（指5箱水泥鑽頭部分），其將巨額購毒款5、600萬元交與洪慶昌轉交吳燦宏時，何以不偕同至所謂高雄市某公園處觀看以取信？且誠如何東祐上開所述：如走私成功，將會按出資金額之比例分配毒品，各自透過管道販賣牟利云云，則被告杜奕民若係合資，其可得分配之毒品之數量多少，有無事先議定？若係獨資，則該5箱水泥鑽頭部分與8箱車床刀架部分既然係分開委託不同之快遞公司（○○快遞公司與○○快遞公司）運送至台灣，何以無約定該5箱水泥鑽頭部分由被告杜奕民自行去領貨？凡此疑點迄未釐清。自不得以何東祐上開之供述遽為不利被告杜奕民之認定，遑論證人詹順源、陳胤宇之證述，更不足為不利被告杜奕民之認定。
(七)綜上所述，起訴書所據之證據多為傳聞證據，而無證據能力，本件被告杜奕民固有於前揭時間攜帶水泥鑽頭至柬埔寨，然依其所述，係友人委託其攜帶乙節，此並未違反一般常情，且本件遍查全卷亦無任何積極證據足資認定被告杜奕民有以60、70萬元向洪慶昌購買水泥鑽頭及轉交5、6百萬元款項與洪慶昌用以購買海洛因，暨在飯店分裝及藏置毒品等情事，自不能僅由被告杜奕民攜帶系爭水泥鑽頭至柬埔寨一事，即認定被告杜奕民涉有運輸毒品及私運管制物品進口犯行，【況該次水泥鑽頭自柬埔寨運輸返台後，所有報關、領取包裹等經過，均係由證人何東祐主導、經手，均無一與被告杜奕民有關】。是被告杜奕民前開所辯，尚非完全不可採信。此外，本院復查無其他任何積極證據足資認定被告杜奕民有起訴書所指之犯行，難令本院形成被告杜奕民犯有起訴意旨所指運輸毒品、私運管制物品進口犯行之確切心證。是本案目前之積極證據不足，基於無罪推定原則，應為被告杜奕民無罪判決之諭知。
七、從而，原審以不能證明被告2人犯罪，而諭知被告2人均無罪，並無違誤（惟被告吳燦宏部分之論述理由與本院不完全相同），檢察官上訴意旨稱：原審徒以證人事後翻異之證詞而為無罪諭知，其認事用法，尚有未洽云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年7月25日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)
書記官蔡双財中華民國102年7月25日附錄法條:
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。