裁判字號：最高法院112年台上字第5077號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第5077號上訴人 張威凡
原審辯護人兼選任辯護人 黃立緯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第590號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16673、17429號），由其原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人張威凡係由其原審辯護人黃立緯律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴；又上訴人對原判決不服，提起上訴，於刑事聲明上訴狀記載「原判決之認事用法有違背法令之處」等語（見本院卷第35頁），並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，均合先敘明。
次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品共4罪刑（即如第一審判決附表【下稱附表】一編號1至4所示，各處有期徒刑5年4月、10年1月、5年2月、5年2月，以及定應執行有期徒刑10年6月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
附表一編號2部分：
㈠證人 高宜謙 於警詢所述係傳聞證據，並無證據能力，不能作為
補強證據，詎原審竟以之為彈劾證據，持之佐證高宜謙於偵查中不利於上訴人之證言，據以認定上訴人附表一編號2之犯行成立，而非用以削弱或動搖高宜謙於偵查中證言之憑信性，係以彈劾證據之名，作為認定上訴人犯行之實質證據或補強證據，有違反證據法則。
㈡高宜謙固於偵查中具結作證，但未經檢察官告知其得拒絕證言
之權利，係屬違背法定程序取得之證據，原審以上訴人之辯護人曾表示不爭執為由，不許撤回同意，並採為裁判之基礎，有違背證據法則及判決不備理由之違法。
㈢附表二編號1之通訊監察譯文，僅是上訴人與高宜謙間尋常對話
，並無任何關於交易毒品之品項、數量及價金，也無代號、暗語，縱高宜謙供稱上開通訊譯文內容之含意係交易毒品，仍屬高宜謙單方之陳述本身，不得作為高宜謙證言之補強證據。原審以之作為補強證據，並認內容係指甲基安非他命，有判決違背證據法則及不載理由、所載理由矛盾之違法。
㈣原審僅憑高宜謙之單一證據即認定上訴人有附表一編號2之犯行
，然上訴人與高宜謙為被控交易毒品之對向犯關係，高宜謙之供述本身即存有高度虛偽之可能性，且原審對高宜謙於警詢、偵查及第一審審理時之供述間諸多前後不一致，暨高宜謙於第一審證稱其於警詢、偵查之供述諸多憑信性瑕疵等情，全然恝置不論，逕自高宜謙之供述中割裂、擷取不利於上訴人之片斷，資為上訴人有附表一編號2犯行之認定。㈤原審對上訴人聲請勘驗高宜謙之警詢筆錄乙節，不予調查，復
未說明理由，且對上訴人提出民國111年4月21日實為拿「威而鋼」等諸多有利於上訴人之事證，均未予調查，又未論敘何以不採信之理由，違法濫用自由心證，而有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。附表一編號1、3、4部分：認事用法有違背法令之處等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一
審判決書之記載，於理由欄敘明認定上訴人知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，有如附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命予附表一編號1至4「購毒者」欄所示之人共4次等犯行之得心證理由。另對於上訴人否認附表一編號2部分犯罪所持各項辯解之詞與其原審辯護人就此部分為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。並就高宜謙於第一審審理時，固曾改證稱經過時間已久，記不清楚，真的不記得附表二編號1通話是要什麼云云，說明如何仍以彼在偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第7至9頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈按於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該
證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參考，惟尚不得用以證明其陳述內容之真實性。原判決就附表一編號2部分，說明高宜謙於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5得為證據之例外情形，而無證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用，並以此彈劾證據證明高宜謙不利上訴人之證言可信，亦非係為獲取毒品危害防制條例第17條第1項之減刑而誣指上訴人犯行；復以此彈劾證據證明高宜謙於偵查中不利上訴人之證言，並無誤認或受他人誤導而虛偽指證上訴人之情事等旨（見原判決第3至4、6至7、8頁），揆諸前揭說明，固與彈劾證據尚有出入，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦即除「供出毒品來源」外，仍需「因而查獲其他正犯或共犯」，始有該條項之適用。故縱高宜謙係為獲得上開減輕或免除其刑而供出毒品來源，亦難遽指其證詞即係誣指而有不可信情事。況原判決認上訴人有附表一編號2之犯行，係綜合各種直接、間接證據，本於合理之推論，並非單憑高宜謙之片面指證為據，此項認定，並無違事理，不容率指為違法。是原判決使用高宜謙於警詢之陳述充當其非為依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑而誣指上訴人犯行之彈劾證據，雖有未洽，但除去此部分，對原判決認定之結果尚不生影響。另原判決亦已說明高宜謙於第一審時所述不記得或不清楚，係因記憶隨時間經過而模糊，非可憑為其於偵查中所述不實之認定，並經勾稽通訊監察譯文之內容與高宜謙於偵查中之證言，認定2者相符，而採信高宜謙於偵查中之證言等旨（見原判決第8至9頁），亦非專以高宜謙警詢所述之彈劾證據，為證明高宜謙於偵查中之證言並無誤認或受他人誤導而虛偽指證上訴人情事之主要證據，縱除去此部分瑕疵，仍無礙於此部分認定，於原判決結果亦不生影響。
⒉刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言
權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務，如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之，此為本院依循大法庭制度進行徵詢程序所得一致見解。原判決援引證人高宜謙於偵查中向檢察官所為陳述，作為認定上訴人有附表一編號2販賣第二級毒品予高宜謙犯罪事實之證據，已說明高宜謙於偵查中向檢察官所為陳述，因上訴人及其於第一審之辯護人於第一審時均未爭執其證據能力，且經審酌該等證據作成時之情況，認為適當，而有證據能力。至於檢察官固漏未對高宜謙告知同法第181條拒絕證言之權利，即由高宜謙具結後而為證述，已違反同法第186條規定，致侵害其拒絕證言權，惟審酌高宜謙於第一審時證稱其偵查之供述係依憑其真實記憶所為之陳述，且於第一審時行交互詰問程序，已賦予上訴人詰問辯明之機會，對於上訴人之訴訟防禦權及人權保障之侵害尚屬輕微，而高宜謙於偵查中之供證亦無顯不可信之情況，經權衡檢察官違背法定程序之情節非重，而上訴人販賣第二級毒品影響公共利益甚鉅，因認高宜謙於偵查時所為之證言，具有證據能力，上訴人之辯護人主張高宜謙於偵查中之證言無證據能力，並無可採等旨（見原判決第4至5頁）。經核並無不合。⒊一般合法物品之交易，買賣雙方於電話或通訊軟體聯繫之間，
固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話或通訊間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話或通訊軟體聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等僅粗略表明見面時、地即足。因此，並非不得依通聯或通訊之情形及通話或通訊內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決針對上訴人如附表一編號2部分，如何應評價為販賣甲基安非他命予高宜謙乙節，援引上訴人與高宜謙間之如附表二編號1之通訊軟體對話紀錄，作為高宜謙不利上訴人之證詞之補強證據，於法並無不合。⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又法院憑以認定犯罪事實所憑之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人高宜謙於偵查及第一審時之部分證詞，暨卷附之通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表等證據資料而為認定之旨，並非僅以高宜謙之證述，作為認定上訴人如附表一編號2部分犯罪之唯一證據，並無欠缺補強證據之情事，核與證據法則無違。原審認上訴人本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於附表一編號2及1、3、4部分所定應執行刑部分有何違背法令之情形，僅空言聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月28日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官陳如玲法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年1月3日