裁判字號：臺灣高等法院91年上字第988號民事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第九八八號
上訴人甲○○訴訟代理人 洪志文 律師複代理人 梁裕勝 律師被上訴人乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十二日臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲請支付命令及起訴時主張被上訴人於民國八十一年六月二十九日、七月十六日、九月二十五日依序向上訴人借款新台幣（下同）一百萬元、一百萬元、二百萬元，合計四百萬元，依借貸之法律關係訴請被上訴人返還該四百萬元本息，有支付命令聲請狀及起訴狀在卷可按（見原審促字卷二─四頁，訴字卷六─八頁）；嗣被上訴人以該四百萬元係上訴人購地之投資款，加計紅利及利息，已給付上訴人五百五十二萬元，兩造間已無債權債務關係之抗辯後（見原審訴字卷一八、三二頁），上訴人乃變更主張為，上訴人除給付上開四百萬元之投資款外，另分別於七十九年、八十一年七月七日、八月五日、八十二年八月十七日、十一月三十日，各借款一百萬元、八十五萬元、一百二十萬元、三十二萬元、二百二十萬元予被上訴人，連同上開四百萬元之投資款，共計九百五十七萬元，被上訴人清償其中五百五十二萬元後，尚積欠四百零五萬元，爰本於借貸之法律關係訴請被上訴人給付其中四百萬元本息，有民事準備書狀可憑（見原審訴字卷五一─五七、六六頁）；提起上訴後，又改稱被上訴人除返還四百萬元投資款及七十九年之一百萬元借款外，尚積欠八十一年七月七日、八月五日、八十二年八月十七日、十一月三十日之借款，計四百五十一萬元尚未清償，有上訴理由狀可憑（見本院卷一四─一九頁）；嗣於本院言詞辯論時則又稱，除借款四百五十一萬元外，尚有投資款之利潤十九萬九千元未清償，惟仍本於借貸之法律關係請求被上訴人給付四百萬元本息，上訴人上開所為，係更正事實上之陳述，非訴之變更，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）七十九年間因競選省議員，向上訴人借款一百萬元；八十一年六月二十四日與被上訴人及其弟弟 黃金男 合資購買坐落新竹縣○○鄉○○○段矺子小段三○三之三、二○二之三、二○二、二○四之一四、
二九七、二九七之三等筆土地（下稱橫山鄉土地），上訴人出資四百萬元，配合土地買賣契約書所訂付款期限，於八十一年六月二十九日、七月十六日各匯款一百萬元予被上訴人，上開土地移轉登記後，再於同年九月二十五日給付二百萬元予被上訴人。嗣被上訴人欲持上開土地向金融機關取得高額之貸款，並獨享利益，乃逼上訴人退出，並同意將上訴人出資之四百萬元轉為借款，同時支付利潤七十一萬九千元；另被上訴人復於八十一年七月七日、八月五日、八十二年八月十七日、十一月三十日，依序向上訴人借款八十五萬元、一百二十萬元、三十二萬元、二百二十萬元，總計借款九百五十七萬元。但被上訴人僅於八十一年十二月二十四日、八十二年五月二十五日各清償三百萬元、二百五十二萬元，合計共清償五百五十二萬元（該五百五十二萬元係清償七十九年間競選省議員所借之一百萬元，投資橫山鄉土地之本金四百萬元，及利潤七十一萬九千元中之五十二萬元），尚積欠八十一年七月七日、八月五日、八十二年八月十七日、十一月三十日之借款計四百五十七萬元及利潤十九萬九千元等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付四百萬元及加計法定遲延利息之判決。並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百萬元及自九十一年十一月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人未向上訴人借款，雖曾於八十一年六月二十九日、七月十六日、九月二十五日收受上訴人所交付購買橫山鄉土地之投資款共四百萬元，但嗣後因上訴人不願投資，已將該投資款轉為被上訴人向上訴人之借款，被上訴人並同意本金清償五百萬元，並加計利息五十二萬元，乃於八十一年十二月二十四日、八十二年五月二十五日各清償三百萬元、二百五十二萬元，就投資款部分已清償完畢。至上訴人另於八十二年八月十七日、十一月三十日匯入被上訴人之配偶 曾月菊 帳戶之三十二萬元及二百二十萬元，係兩造另合資購買新竹縣芎林鄉土地之資金，並非被上訴人向上訴人所借款項等語，資為抗辯。並答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、經查，兩造原約定合資購買橫山鄉土地，上訴人出資四百萬元，並分別於八十一年六月二十九日、七月十六日，自台新國際商業銀行新莊分行（下稱台新銀行新莊分行）各匯款一百萬元，至被上訴人設於第一商業銀行竹東分行之（下稱第一銀行新莊分行）00000000000帳戶，同年九月二十五日再給付二百萬元現金予被上訴人，嗣後兩造同意將上訴人之投資款轉為借款予被上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人於八十一年九月二十五日書立之借據、八十一年六月二十九日、同年七月十六日台新銀行新莊分行匯款單影本在卷可據（見原審促字卷四—五頁）。又被上訴人先後於八十一年十二月二十四日、八十二年五月二十五日各清償三百萬元、二百五十二萬元，合計清償五百五十二萬元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷四七、八六頁），並有上訴人書立之應付利息計算方式表附卷可稽（見原審訴字卷三三頁），堪信為真實。
五、本件茲應審究者為，被上訴人有無另於八十一年七月七日、八月五日、八十二年八月十七日、十一月三十日各向上訴人借款八十五萬元、一百二十萬元、三十二萬元、二百二十萬元？查：
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交
付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
㈡八十一年七月七日、八月五日各借款八十五萬元及一百二十萬元部分：
⑴上訴人主張被上訴人於八十一年七月七日、八月五日，各借款八十五萬元、一
百二十萬元，合計二百零五萬元部分，固據提出載明八十一年七月七日提領八十五萬元、八月五日提領一百二十萬元之台新銀行新莊分行存摺影本為證（見原審訴字卷六○頁），惟為被上訴人所否認，而存摺記錄僅能證明上訴人有於該時間提領該數額之事實，未能為上訴人將提領之數額交付被上訴人，並成立借貸關係之證明。至上訴人之配偶 黃秀玉 雖於本院審理時到庭陳稱：「八十一年七月七日當天上訴人從銀行提錢回來．．．上訴人領的都是現金一千元共八十五萬元交給被上訴人，被上訴人沒有寫借據，因被上訴人是我親哥哥，當時大家彼此信任，借款情形是被上訴人前一天打電話過來，應該是投資土地要錢用。」、「被上訴人於八十一年七月七日之前沒有向上訴人借過大筆現金。至於八十一年八月五日的借款情形也是一樣，是被上訴人前一日打電話過來，當日我先生提領現金出來，也沒有寫借據」、「（問為何不匯款交付，而提領大筆現金？）應該被上訴人需要現金之故」等語（見本院卷四九頁），惟證人黃秀玉係上訴人之配偶，於原審審理中拒不到庭作證，至本院審理時，始到庭作證，其證言已有偏頗之虞。況，觀諸上訴人自承親筆書寫之「應付利息計算方式」上，記載「82.5.25付利息520000，尚有199000-請補發」及「註明5/25領252萬」之情（見原審卷三三、六五頁），足認被上訴人主張兩造於八十二年五月二十五日結算債權、債務關係乙節，堪以採信。再上訴人主張被上訴人於八十二年五月二十五日前，共借貸七百零五萬元（即七十九年、八十一年七月七日、八月五日，各借款一百萬元、八十五萬元、一百二十萬及原四百萬元之投資款），此與上訴人書寫之清單記載本金四百萬元內容不符。此外，該清單記載；「①6/29+7/1=200萬，至82.5/25=約11月，按每月44000，計約付48萬44。②7/16=200萬，至12/24=約5月又10天，按每月44000×5月又1/3，計約
23萬5千。①+②=719000，82.5.25付利息520000，尚有199000-請補發」，足見上訴人係計算本金四百萬元自借款日起分別至被上訴人於（八十一年）十二月十四日、（八十二年）五月二十五日清償日止之利息，佐以被上訴人繳付其中五十二萬元利息之情，顯然上訴人有收受借款利息之約定或習慣，倘若被上訴人於八十二年五月二十五日尚積欠上訴人七百零五萬元，上訴人竟僅計算其中四百萬元之利息，而絲毫未就四百萬元以外之借款本金、利息有所記載，所為與常情及其收取借款利息之習慣不符，是由上訴人所書寫之利息清單觀之，益徵難認上訴人有借上開二百零五萬元予被上訴人之事實。故上訴人除證人黃秀玉之證言外，就兩造間有上開二百零五萬元借貸關係存在之合意及交付之事實，無法舉證證明之，其空言主張，自不足採。
⑵上訴人雖主張：至八十一年九月二十五日止，上訴人除支付原投資款四百萬元
外，另於八十一年七月七日、八月五日各借被上訴人八十五萬元、一百二十萬元，及七十九年被上訴人競選省議員所借之一百萬元，合計被上訴人共積欠七百零五萬元，故要求被上訴人提供投資之橫山鄉土地設定最高限額八百六十五萬元之抵押權，若如被上訴人所言，僅借款四百萬元，實無庸設定最高限額八百六十五萬元之抵押權之理云云。查，橫山鄉土地於八十一年九月二十四日以上訴人為抵押權人，訴外人 陳阿灶 為義務人兼債務人，設定本金最高限額八百六十五萬元之抵押權，同年十二月十一日以清償為由，塗銷該抵押權登記，有土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷三七、三八頁），是依該土地登記簿謄本所載，債務人係陳阿灶，非被上訴人，且已於八十一年十二月十一日因清償而塗銷，與上訴人所述之情形不符，而被上訴人亦否認該抵押權係為擔保七百零五萬元債權而設，故上訴人以此主張兩造間有上開兩筆共二百零五萬元借款存在，亦不足採。
⑶上訴人既未能提出具體證據以證實其於八十一年七月七日、八月五日各交付八
十五萬元、一百二十萬元之借款予被上訴人之事實及兩造間有借貸之合意，自難為上訴人有利之認定，是上訴人此部分之主張為無理由，不應准許。
㈢八十二年八月十七日、十一月三十日各借款三十二萬元及二百二十萬元，合計二百五十萬元部分：
上訴人主張：被上訴人於八十二年八月十七日、十一月三十日各借款三十二萬元及二百二十萬元部分，固據提出台新銀行新莊分行八十二年八月十七日國內匯款回條、台北區中小企業銀行八十二年十一月三十日匯款回條聯為證（見原審訴字卷六一、六二頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱：該款係兩造共同投資承購坐落於新竹縣○○鄉○○○段第二七六之一、二七六之二地號（重測後為新竹縣○○鄉○○段三一六、三一八地號）土地，及門牌號碼新竹縣芎林鄉石潭村六鄰石碧潭七五之一七號房屋，上訴人所匯之款，非被上訴人之借款等語。經查：觀諸上訴人提出之匯款回條所示，收款人均為曾月菊，非被上訴人，而被上訴人又否認與上訴人間就此部分有借貸關係存在，則上訴人自應就雙方有消費借貸之合意，並基此合意而交付金錢之事實，負舉證責任。上訴人之配偶即 曾黃秀玉 於本院審理中雖到庭證稱：「另八十二年八月十七日、八十二年十一月三十日匯款給曾月菊是我先生匯的」「我知道被上訴人有官司，所以匯款給我嫂嫂」等語（見本院卷四九頁），惟證人曾黃秀玉證言不可採，業如前述，況匯款之原因很多，非謂一有匯款之事實，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。上訴人就兩造間有二百五十二萬元借貸關係存在，既無法舉證證明之，自難以上開匯款之事實，逕認兩造就此二百五十二萬元部分成立消費借貸契約，亦與被上訴人上開抗辯是否屬實無涉，是上訴人此部分之主張亦屬於法無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付八十一年七月七日、八月五日、八十二年八月十七日、十一月三十日之借款四百五十七萬元中之四百萬元及自九十一年十一月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月八日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月八日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。