裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年簡上字第36號民事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度簡上字第36號上訴人 何佩玲 被上訴人 侯清富 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年2月7日本院嘉義簡易庭101年度嘉簡字第188號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審起訴主張：
一、上訴人於民國100年11月1日委託被上訴人於苗栗縣南庄鄉○○村00鄰○○00○0號建造「頭目餐廳渡假村」（下稱系爭工程），並簽立工程請款單價金新台幣（下同）72萬元，且約定帶工帶料。然於完工後，上訴人復於100年12月21日追加增設Ｈ鋼（300×150）、起重車及切斷焊接工程（下稱追加工程），而追加工程工程款為2萬元，總計工程款為74萬元，惟上訴人僅給付55萬元，尚欠工程款19萬元，屢經催討，上訴人均置之不理，為此提起本件訴訟。並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人於本院審理中除引用原審所為之陳述外，並補稱：㈠被上訴人係依上訴人提供預購材料費35萬元，及兩造簽立之
工程請款單所載上訴人欲購之Ｈ鋼規格，由被上訴人代為購買施工，故鋼規格係上訴人指定使用。至於追加工程部分，是事後上訴人再增設Ｈ鋼（300×150），兩造再簽立工程估價協議單，並加計「完工後付款」，但該工程完工後，工程款總計55,000元，上訴人不僅要求刪減至20,000元，甚而未付款。
㈡另查，系爭工程挖土機整地及基地混擬土灌漿之前期作業係
由上訴人提供施作，然因雨致挖土機整地作業拖延，且基地混擬土灌漿完成後，需有一星期使其穩固之時間，被上訴人始得進場施工，故因前期工程拖延，致被上訴人延誤進場施工約20餘天。且系爭工程施工中，上訴人又要求被上訴人增建貨櫃屋屋頂，故工程延誤應歸責於上訴人。
㈢系爭工程施工時，上訴人即表示不欲施作2樓，要將2樓做觀
景台使用，故要被上訴人改施作能上陽台觀景之樓梯，故上訴人配偶表示無需預留2樓增建部分。
㈣復查，系爭工程所有鋼材購買後，須另按工地所需尺寸裁剪
製作（即俗稱「預制」），並無法另為他用。而於「預制」期間，上訴人多次至工地觀看，「預制」完成，被上訴人即載往系爭工程工地完成安裝，故上訴人辯稱出貨單無法證明鋼材一定用於系爭工程等語，拒絕付款，實屬無據。
㈤末查，廚房與房間之尺寸不符，係上訴人於施工期間，臨時
要求被上訴人加大廚房及房間空間，非被上訴人自行決定。且被上訴人施工完成後，上訴人即要求其父親貼上磁磚修整，並於完工後開始使用，過程中並無異議。綜上所述，被上訴人完成系爭工程，上訴人即應給付尾款及追加工程款，故上訴人上訴，應無理由。
貳、上訴人除原審抗辯外，茲補稱：㈠上訴人當初委託被上訴人施作系爭工程時，即約定以「挑高
6米，寬11.2米，中間不能有立柱，且2樓以後要增建，結構必須安全」為前提，然被上訴人之結構設計，以經過焊接銜接之Ｈ型鋼（300×150）為柱，Ｈ型鋼（250×125）為樑，上訴人配偶曾反應材料安全問題，被上訴人仍保證安全無虞，卻於灌上3支樑柱之混擬土後，現場鋼樑立刻彎曲變形，嚴重影響安全。而被上訴人此時承認錯誤，並建議追加1支Ｈ型鋼（300×150）橫樑即可，然追加施作後，並未改善，且不足承受2樓灌漿之施工法，經上訴人要求其加強結構安全，遭被上訴人拒絕，且被上訴人於100年12月27日後，停工退場，放棄施作系爭工程，故上訴人於101年2月29日以存證信函解除契約。
㈡次查，系爭工程於100年11月1日簽訂，預計完工日期為同年
11月30日，然被上訴人卻以下雨為由，遲至同年11月23日始進場施工，並至同年12月27日撤場時，均未完成系爭工程。
且系爭工程契約即工程請款單編號10，約定需預留2樓增建部分，被上訴人不僅未預留，還主張係上訴人配偶及父親所告知其不需預留，然經上訴人配偶到庭證稱，可知被上訴人所述不實，故被上訴人既未預留2樓增建部分，系爭工程即屬未完工。而上訴人配偶從未見過系爭工程合約，原審僅以上訴人配偶一句話，即認定系爭工程已經完工，應屬有誤。再者，系爭工程中廚房與房間的尺寸不符，且經以水平儀測量2樓樓層部分，左右高低差竟達8公分，並丈量被上訴人使用之Ｈ型鋼，僅298×149，重量厚度不足均非被上訴人所稱300×150，被上訴人雖提出出貨單為證，然無法證明該出貨單上鋼樑確實用於系爭工程。兩造間既已協議須結構安全無虞且完工後，始付清尾款，而系爭工程有諸多瑕疵，結構安全上有諸多問題，且被上訴人並未依約如期完工，致使定作物無法達到使用目的，違背契約內容，故被上訴人請求上訴人給付尾款19萬元，並無理由。
㈢承前所述，系爭工程因被上訴人施工未完成，且造成諸多瑕
疵，被上訴人又拒絕修補，被告只能自行委請其他公司補強安全結構並完成系爭工程，例如將柱子以速固牆加鋼筋加強變粗，並在樑柱加上三角隅、剪力釘，及圓弧拱等後，才再灌漿及2樓之增建，光在結構加強部分，即花費269,000元。
此外，被上訴人於施作系爭工程期間，其車輛多次無法上山，需上訴人另行接送，且被上訴人機器壞掉時，亦使用上訴人所有之機器，更甚者，吊鋼的費用係由上訴人支出，貨櫃屋屋頂係由上訴人配偶自行搭建，如此，均造成上訴人額外費用。是上訴人自得依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還修補必要之費用，或依同法第494條規定，請求減少報酬；且因上開瑕疵係可歸責被上訴人，上訴人亦得依民法第495條第1項規定，請求損害賠償，故若鈞院認被上訴人請求有理由，上訴人以上開得請求之債權金額抵銷被上訴人請求。
㈣並聲明：原判決廢棄；前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、本件依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠上訴人於100年11月1日委託被上訴人於苗栗縣南庄鄉○○村
00鄰○○00○0號建造「頭目餐廳渡假村」（下稱系爭工程），約定帶工帶料工程款72萬元（第1期款35萬元、第2期款20萬元、第3期工程完成後付清17萬元）。
㈡上訴人另於100年12月21日追加增設Ｈ鋼（300×150）、起
重車及切斷焊接全部工資（下稱追加工程），追加部分之工程款為2萬元，合計工程款總計為74萬元。
㈢上訴人已分別於100年11月1日、100年11月23日分別給付工
程款35萬元、20萬元，共計55萬元，尚餘19萬元工程款未給付。
㈣系爭工程約定預留2樓增建部分，惟被上訴人並未施作預留2樓增建之部分。
㈤上訴人於101年2月29日以南庄郵局第3號存證信函通知被上訴人解除承攬契約。
二、兩造協議簡化之爭點事項㈠上訴人主張定作物有重大瑕疵，影響結構安全不能達使用目
的，而解除系爭工程及追加工程契約，有無理由？㈡上訴人主張定作物有瑕疵、未如前期完工、未預留2樓增建
部分等，其對被上訴人有請求償還修補費用、減少報酬或損害賠償之債權，並以之主張抵銷尚欠之工程款19萬元，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付工程餘款19萬元，有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、按承攬人不於前條(第493條)第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；又，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第494條、第495條第1項、第2項，分別定有明文。
二、依上開條文規定，如承攬人所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人原則上不得解除承攬契約，僅得於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的之情形下，始得解除承攬契約。經查，本件被上訴人施作之系爭工程為「頭目餐廳渡假村」之建築物，因此，上訴人既主張系爭工程有瑕疵，且影響結構安全不能達使用目的，並主張解除系爭工程及追加工程等語，則本件首應審究之重點厥為：被上訴人退場時，系爭工程是否有瑕疵？瑕疵是否重大致不能達使用目的？㈠查被上訴人退場後，施作系爭工程補強工程之證人 林進新 於
本院證稱：我一開始是在去年(101年)農曆年前，去看現場建物的結構，我到現場的時候，1樓屋頂的樑已經灌漿灌到一半等語。本院乃詢之：你去現場時，是否發現建物的結構有安全之虞？證人林進新證稱：現場建物的梁柱太細，因為水泥灌漿必須灌23立方，1立方是2.3噸，所以水泥灌漿的總重量大約是50噸左右，因為1樓屋頂樑柱太細，無法承受灌漿水泥的重量，現場屋頂樑柱經過灌漿後，都呈現凹下去的狀態。如果現場樑柱沒有經過補強，又再持續灌漿的話，屋頂可能整個塌下來等語（詳本院卷第68頁背面、69頁）。
㈡本院另詢之：除了屋頂樑柱外，建物結構還有哪些地方有安
全的疑慮？證人林進新證稱：立柱的部份太小支。因為水泥灌漿的重量大約50噸，再加上結構本身的重量，以現場8根立柱下去分攤重量，平均每根立柱需要承受大約10噸重量，而且現場是6米的立柱經過挑高，所以更需要較粗的立柱來承重，但是現場的立柱太細，經過評估應該沒有辦法承受水泥灌漿及結構的重量。而且，系爭建物是6米挑高的建物，所以要另外進行結構補強的部分包括防震措施，做角隅支撐，可以減輕地震時建物搖晃的程度，但我去現場查看建物時，系爭建物並沒有做角隅支撐的施工等語（詳本院卷第69頁至69頁背面）。證人林進新復於本院證述其就系爭工程施作鋼樑加座剪力釘、主鋼樑加勁板補強雙面、鋼柱與樑的角隅支撐、鋼柱植6分鋼筋加3分箍筋及外模、樓梯的轉台補強、樓板凸出平台補強、主樑圓管圓弧補強工程等語在卷（詳本院卷第69頁背面至70頁）。
㈢本院復審酌上訴人提出兩造電話對談內容之錄音譯文，被上
訴人於100年12月21日對話內容略以：我要跟你報告我們那邊的工作要如何進行，現在中間要加強1支大支的，要不然灌好之後，客人在走會搖晃會怕，....，還有一種挽救方式，「我要拿圖樣給你看，就是要再加1支大支的下去」，...，「這也是我的疏忽，我沒算到，圖裡面沒有」等語（詳原審卷第57頁）。上訴人亦提出兩造於當日會面時對話內容之錄音譯文，被上訴人對話內容略以：現在就是「原來的3支橫樑太長中間會軟掉」，那天我與頭目和你爸爸有上去看，現在就是中間要再加1支，...，「這也是我當初設計的不理想，這是我的疏忽，應該要再加這1支」等語（詳原審卷第65頁）。本院審理時亦當庭勘驗錄音光碟內容，勘驗結果為：錄音播放內容與上訴人於原審及本院提出之錄音譯文內容完全相符，且被上訴人於本院亦自承播放的錄音是其本人聲音，部分錄音也有其配偶聲音等情，有本院準備程序筆錄在卷可按（詳本院卷第63頁背面、64頁）。
㈣基上所述，證人林進新於本院證稱：其至施工現場時，1樓
屋頂的樑已經灌漿灌到一半，因為1樓屋頂樑柱太細，無法承受灌漿水泥的重量，現場屋頂樑柱經過灌漿後，都呈現凹下去的狀態等語，與被上訴人在上開錄音對話內容所自承：原來的3支橫樑太長中間會軟掉，現在就是要再加1支大支的下去，這是我當初設計的不理想，這是我的疏忽，我沒算到，圖裡面沒有等語，經核兩者相符。換言之，證人林進新於本院證稱目睹系爭建物屋頂樑柱經灌漿到一半，呈現凹下去的狀態等情，應與事實相符，洵堪認定。被上訴人雖辯稱錄音內容是上訴人東湊西湊、斷章取義，係上訴人自己要求增設1支橫拱云云，惟被上訴人於本院自承播放錄音對話之內容確實係其聲音，也有其配偶聲音，而被上訴人於錄音內陳述之前揭內容，復與證人林進新親眼目睹建物屋頂鋼樑灌漿後凹陷之情形相符，故被上訴人前揭所辯，僅係空言推諉之詞，要無可採。
㈤而證人林進新除補強屋頂樑柱外，另就系爭工程施作鋼樑加
座剪力釘、主鋼樑加勁板補強雙面、鋼柱與樑的角隅支撐、鋼柱植6分鋼筋加3分箍筋及外模、樓梯的轉台補強、樓板凸出平台補強、主樑圓管圓弧補強工程等情，業據證人林進新於本院證述其施作補強工程之項目，及施作目的在於系爭建物為6米挑高建物，故需補強系爭建物之防震措施、增加樑柱的承載力、補強樓梯轉台及樓板凸出平台懸空部分等語，並有上訴人提出證人林進新經營之興鋼企業社施作上開補強工程之估價單1紙在卷足憑（詳原審卷第104頁，本院卷第69頁背面）。因此，被上訴人施作系爭工程，就1樓屋頂鋼樑設計施工有瑕疵，另就系爭6米挑高建物之防震措施、樑柱承載力、樓梯轉台及樓板凸出平台懸空之設計施作均有瑕疵存在乙節，皆堪認定。
㈥惟查，本件被上訴人所承攬之工作為建築物，揆諸前揭法條
規定，定作人即本件上訴人僅得於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用目的之情形下，始得解除承攬契約，已如前述。而被上訴人施作系爭工程，雖經本院認定有上開瑕疵存在，但必須瑕疵重大之程度致不能達到建物之使用目的，上訴人方得據以解除契約。然本件系爭工程經證人 林進新施 作1樓屋頂鋼樑補強、鋼樑加座剪力釘、主鋼樑加勁板補強雙面、鋼柱與樑的角隅支撐、鋼柱植6分鋼筋加3分箍筋及外模、樓梯的轉台補強、樓板凸出平台補強、主樑圓管圓弧補強等結構加強工程後，上訴人另委由證人林進新施作2樓建物之增建部分，101年7月經電視台前往拍攝訪問時，2樓增建已經蓋好，且已在營業等情，亦據上訴人於本院陳明在卷，並有被上訴人於原審提出電視台採訪「頭目餐廳渡假村」之翻拍照片存卷足憑（詳原審卷第116至118頁，本院卷第94、95頁）。由上訴人前揭所述可知，系爭工程1樓部分經證人林進新進行結構補強工程之後，不但可在補強後之1樓建物上，另外增建2樓之建物結構，且增建部分完工後，上訴人亦已實際開放系爭建物營業使用乙節，洵堪認定。
㈦簡言之，被上訴人施作系爭工程雖有瑕疵，但上開瑕疵經進
行補強工程之後，上訴人已開放系爭建物為營業使用，由此可認，系爭工程之瑕疵，尚未達民法第495條第2項所定瑕疵重大致不能達使用目的之解除契約要件。因此，上訴人於本院主張系爭工程之瑕疵已不能達建物使用目的，並據以主張解除契約云云，尚無足憑採。
三、次按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項規定甚明。
㈠經查，兩造於100年11月1日簽訂系爭工程契約時，施作項目
第10點約定「以上均須留2F增建」。然至被上訴人退場時，系爭建物並未施作預留2F增建部分乙情，為兩造所不爭執。
上訴人主張係被上訴人未施作預留2F增建部分，被上訴人則辯稱：預留2F增建部分估價要100多萬，上訴人、上訴人配偶他們怕沒有錢，所以不要我施作等語，並提出總價為1,089,000元之估價單1紙為證。而原審審理時雖詢問上訴人配偶亞巴斯勇． 伊斯卡那 ：簽起訴狀附件二請款單（即金額為2萬元之追加工程）時，起訴狀附件一的工程（即總價為72萬元之系爭工程）是否已完工？證人亞巴斯勇．伊斯卡那於原審雖陳稱：完工了。然原審復詢之：附件一中預留2樓部分，你是否有跟侯清富約定不要施作了？證人亞巴斯勇．伊斯卡那於原審證稱：沒有，我從來沒有說不要預留2樓，我告知侯清富說2樓要做景觀餐廳。我確實沒有跟侯清富講過不要增建，我們都有樓梯了，為何不要增建等語（詳原審卷第
42、43頁）。本院審酌證人亞巴斯勇．伊斯卡那於原審雖陳稱系爭工程「完工了」，但對於原審就系爭工程約定「預留2F增建」之施工項目，卻始終證稱其從未向侯清富說不要預留2樓等語，則參酌證人亞巴斯勇．伊斯卡那於原審前後證述之內容，由證人亞巴斯勇．伊斯卡那一再堅稱系爭建物2樓係預定要做景觀餐廳，其從未向侯清富說不用施作預留2樓增建部分等語，足認證人亞巴斯勇．伊斯卡那於原審所稱系爭工程「完工了」乙語，並未經其完整陳述表達真意，尚難逕截取證人亞巴斯勇．伊斯卡那於原審所稱「完工了」之隻字片語，即遽認上訴人或其配偶亞巴斯勇．伊斯卡那曾向被上訴人表示毋庸施作預留2樓增建部分。
㈡至於被上訴人辯稱預留2樓增建部分之工程總價為1,089,000
元，上訴人怕沒錢才說不用施作等語，並提出記載工程總價為1,089,000元之估價單1紙為證。然本院觀諸被上訴人於原審提出金額為1,089,000元之估價單，其上記載日期為「100年10月27日」，有上開估價單在卷可參（詳原審卷第51頁），但本件兩造係在「100年11月1日」簽訂總價為72萬元之系爭工程契約，嗣於「100年12月21日」又簽訂2萬元之追加工程，此為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審起訴時提出系爭工程及追加工程之工程請款單在卷足憑（詳原審卷第3、4頁），足認兩造係在100年11月1日始簽訂系爭工程契約。則被上訴人提出100年10月27日之估價單，僅係兩造正式簽訂契約前之施作項目及估價參考而已，並非經兩造正式約定之工程內容，故被上訴人提出100年10月27日估價單，不足採為對被上訴人有利之證據。
㈢觀諸兩造於100年11月1日簽訂之系爭工程契約內容，其中第
10點明白約定「以上均預留2F增建」，有系爭工程之工程請款單1紙存卷足憑（詳原審卷第3頁），足見「預留2F增建」係兩造約定的施工項目之一。被上訴人既主張上訴人於簽約後要求不用施作預留2樓增建等語，則被上訴人應就此有利於己之主張，負舉證責任。然被上訴人除空言辯稱係上訴人表示不用施作云云之外，並未提出任何證據以供本院調查，故被上訴人前揭所辯，洵無可採。是以，被上訴人未按兩造約定之施作項目預留2樓增建乙情，堪予認定。
㈣被上訴人施作系爭工程確有屋頂鋼樑、未預留2樓增建等瑕
疵存在，已如前述。而兩造於100年12月21日電話及會面時，已討論系爭工程瑕疵及如何補強之問題，上訴人亦要求被上訴人補強安全等情，兩造於同年月27日在工地現場會面時，上訴人復陳稱：我們覺得結構上有疑慮，與被上訴人協調，目的就是讓它可以灌漿讓它堅固耐用，不能出問題，這是我們要的目的。被上訴人則回應稱：「我沒辦法啦，我已經累了」等語，有上訴人提出之錄音內容譯文及錄音光碟在卷可稽，且經本院勘驗錄音光碟內容與錄音譯文相符無誤（詳原審卷第65、66頁，本院卷第52、63頁背面）。上訴人就系爭工程瑕疵既已請求被上訴人加以修補，被上訴人則表示拒絕修補，揆諸前揭法條規定，上訴人得自行修補，並得向被上訴人請求償還修補之必要費用。
㈤而上訴人為修補系爭工程之瑕疵，乃僱請證人林進新施作1
樓補強工程，施作項目包括：⑴鋼樑加座剪力釘。用途在協助附上水泥，增強水泥在鋼柱上的抓力，地震時不致於使鋼柱跟水泥分離。⑵主鋼樑加勁板補強。也就是梁柱加強，用包覆Ｈ型鋼去補強梁柱。⑶鋼柱與樑的角隅支撐。目的在減輕地震時的搖晃程度，也是結構補強的方式之一。⑷鋼柱植
6分鋼筋。因系爭工程立柱過細，乃以鋼筋包覆後再灌漿，讓立柱變粗，作用在於增加承載力。⑸樓板Ｈ鋼柱預埋。預留將來2樓可以增建施工。⑹樓梯轉台補強。原本施作的樓梯全部為懸空，但因樓梯在轉彎平台部分最為脆弱，故在樓梯轉台懸空部分補強。⑺樓板凸出平台補強。一樓屋頂在8根立柱的範圍之外有懸空的部分，因為結構比較弱，故1樓屋頂懸空的部分加以補強。⑻主樑圓管圓弧補強。系爭工程原本建物1樓屋頂有3根橫向的樑，下面緊貼著1根直向的樑，直向的樑是用來加強橫向的樑的承載力，所以補強直向的那根樑，就等於補強3根橫向的樑的承載力等情，業據證人即興鋼企業社負責人林進新於本院證述在卷，並有上訴人提出興鋼企業社估價單1紙存卷可按（詳原審卷第104頁，本院卷第69頁）。且系爭工程補強費用269,000元，業經證人林進新收訖無誤乙節，亦經證人林進新於本院證述明確（詳本院卷第70頁）。則上開補強費用269,000元均為修補系爭工程瑕疵之必要費用，亦堪認定。
㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項規定甚明。基此，上訴人縱未將工程款尾款及追加工程款共19萬元給付予被上訴人，然上訴人既自行修補瑕疵並支出補強必要費用269,000元，則上訴人主張將之抵銷尚未給付之19萬元工程款等語，即屬可採。
伍、綜上所述，被上訴人依系爭工程及追加工程契約，請求上訴人給付工程款19萬元及法定利息，上訴人則主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵，又拒絕修補瑕疵，而該瑕疵重大致不能達使用目的，已以存證信函解除兩造間之契約；縱認兩造間之契約存在，惟被上訴人拒絕修補瑕疵，上訴人乃自行修補瑕疵，並以修補費用加以抵銷等語。本院審酌系爭工程為建築物，非有瑕疵重大致不能達使用目的者，不得解除契約，而斟酌兩造所提之證據，證人林進新進行補強工程後，上訴人已使用補強後之系爭建物為營業使用，故上訴人主張解除契約等語，並非可採。惟被上訴人施作之系爭建物，確有鋼樑或立柱承載力不足、防震措施不足、未施作預留2樓增建、樓梯轉台及樓板凸出部分懸空結構較弱等瑕疵，被上訴人既表示拒絕修補瑕疵，則上訴人自行修補並支出修補必要費用269,000元，且主張以之抵銷尚未給付之19萬元工程款，即屬可採。原審未及審酌上情，判命上訴人給付被上訴人19萬元，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月19日
民二庭審判長法官曾文欣
法官柯月美法官林中如以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國103年3月19日
書記官許錦清