裁判字號：臺灣高雄地方法院105年聲字第123號民事裁定
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高雄地方法院民事裁定105年度聲字第123號聲請人浩然建設有限公司法定代理人 薛家鈞 上列聲請人與相對人 林奇德 間請求拆屋還地事件（案號：103年度訴字第649號），聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：鈞院103年度訴字第649號拆屋還地事件（下稱系爭事件）審理期間，承審受命法官竟分別有下列行為，足以認定其執行職務有偏頗之虞，客觀上足疑其為不公平之審判：
㈠、指定鑑定人之程序及實體違法，故意偏袒被告：系爭事件105年2月15準備程序期日，經聲請人具狀聲請向主管機關調取相關建築圖說之際，承審受命法官當庭表示該等圖說業已調取到院，相對人訴訟代理人復當場表示業已閱卷完畢，然聲請人於閱卷時並未見到相關圖說，顯見承審受命法官僅提供此等卷證供對造閱覽；又未經兩造同意，承審受命法官即自行囑託中華民國建築技術學會為鑑定單位辦理系爭事件鑑定事宜，該鑑定單位在未經聲請人同意囑託委任下逕行前往鑑定地點初勘，承審受命法官復發文要求聲請人繳納初勘費用，嗣於104年6月5日準備程序期日，承審受命法官又當庭表明若聲請人繳納初勘費用後，可改由財團法人臺灣營建研究院辦理鑑定，惟聲請人據此繳納初勘費用後，承審受命法官卻未更換鑑定單位；另實施鑑定程序過程中，聲請人擬進入待勘標的建物內查勘，除遭承審受命法官拒絕外，復未採納聲請人所主張之鑑定方法，且以喝斥方式禁止訴訟代理人之助理在場拍攝待鑑定標的之外觀，同時要求刪除所攝得照片，惟事後反詢問聲請人能否提供相關現場照片。
㈡、開庭態度不佳，明顯偏袒對造及拒絕聲請人請求交付開庭錄音光碟之聲請：
承審受命法官於系爭事件104年6月5日準備程序期日，當庭質疑聲請人訴訟代理人撰文內容，同時將卷宗丟桌、拍桌及罵稱不配合法官等語；於104年8月31日準備程序期日，當庭向對造表示遭聲請人之訴訟代理人耍、杯葛，同時放任相對人當庭辱罵聲請人之訴訟代理人長達5分鐘而未制止。
嗣經聲請人具狀聲請交付上開準備程序期日法庭錄音光碟，遭承審受命法官裁定駁回，抗告後經臺灣高雄高等法院高雄分院於104年11月19日以104年度抗字第326、327號廢棄原裁定確定，聲請人於104年12月22日、12月28日先後具狀聲請交付上開法庭錄音光碟，承審受命法官竟於104年12月
25日私下來電表達上開抗告尚未確定，無法提供法庭錄音光碟予聲請人，此舉實足以令人質疑承審受命法官是否亦曾透過私下致電方式與相對人討論訴訟程序事項。
㈢、另本件相關案件共計6件（103年度訴字第909號、103年度訴字第406號、103年度訴字第584號、103年度訴字第
649號、103年度重訴字第129號、103年度訴字第805號），惟均分案予本件承審受命法官審理，足認其背後應另有隱情而疑為偏袒相對人。
㈣、綜上，顯見承審受命法官對於訴訟程序之進行已有明顯執行職務偏頗之情。為此，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審受命法官迴避等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（參見最高法院27年度抗字第304號、29年抗字第56號、69年度臺抗字第
457號判例參照）；又上開聲請法官迴避之原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查：
㈠、關於指定鑑定人程序及實體違法，故意偏袒被告部分：⒈經本院依職權勘驗系爭事件105年2月15準備程序期日法庭
錄音光碟結果，本件承審受命法官於該期日固曾稱：「鑑定人需要什麼樣的資料我當然就提供給他啊，問題是我們今天鑑定人都還沒有繳費，他都沒有受委任，我們怎麼提供資料給他？還有你講的之前哪些東西，其實之前都已經調過了，但都沒有用，我不知道你們為什麼都沒有來閱卷，都沒有用，都原本、藍圖，我們負的保存卷宗責任很重，放很久了，你們都沒有來看所以才還回去的。被告你們這邊應該有看過吧？那些原圖都有吧？」等語，然細繹此等陳述意旨，顯僅係闡明聲請人主張送請鑑定前所需事先調取之相關圖說資料，本非送請辦理鑑定時所須併同檢附之文件，且該等圖說資料先前亦經調取後歸還，同時詢以相對人是否已閱卷完畢、質以聲請人何以未曾閱卷，程序上未見有何刻意拒絕聲請人閱覽上開圖說資料之情事。故聲請人僅憑此情遽以推認承辦法官有偏頗相對人之情，顯係基於自身主觀臆測，並非可採。
⒉按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、
團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」、「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。
」，民事訴訟法第340條第1項、第326條分別明文規定。
查本件聲請人於103年11月14日具狀聲請針對有利於己之事實，送請財團法人臺灣營建研究院辦理鑑定（見系爭事件卷一第137至139頁），嗣因相對人不同意由上開單位辦理鑑定而未能合意選任鑑定機關，承審受命法官即依職權於104年1月22日函請中華民國建築技術學會辦理鑑定（見系爭事件卷二第1頁）；又聲請人雖於104年2月6日具狀質疑上開指定之鑑定機關欠缺相關鑑定設備而未具備鑑定能力（見系爭事件卷二第4至6頁），然經承審受命法官函詢結果，鑑定機關即中華民國建築技術學會於104年4月13日除針對系爭待鑑事項具備鑑定能力一節予以函覆說明外，同時表明業於104年3月15日指派該會鑑定人前往現場辦理初步勘查完畢，並通知聲請人繳納初勘費用5,000元，承審受命法官因而據此函請聲請人繳納鑑定初勘費用等情，有卷附財團法人中華民國建築技術學會104年4月13日（104）鑑字第29
1號函覆說明、本院104年4月16日104雄院 隆民 同103年度訴字第649號函可參（見系爭事件卷二第99頁、第103頁），惟因聲請人拒卻由中華民國建築技術學會辦理鑑定，故遲未繳納上開初勘費用（見系爭事件卷二第108頁），經承辦受命法官於104年6月5日準備程序期日當庭詢以兩造是否同意改由財團法人臺灣營建研究院辦理鑑定及促請聲請人繳納初勘費用後（見系爭事件卷二第120至122頁），聲請人雖於104年6月15日繳納初勘費費用，惟相對人仍於104年6月26日具狀表明應由財團法人中華民國建築技術學會辦理鑑定（見系爭事件卷二第138頁）等情，業經本院調取系爭事件卷宗核閱無誤。綜觀上開鑑定機關選定過程，經承審受命法官多次令兩造表示意見後，兩造既均未能經由合意方式選定鑑定機關，則揆諸上開規定，承審受命法官基於促進訴訟目的而依職權逕為選任，自難遽此認有何偏頗任一造之虞。故聲請人主張系爭事件鑑定單位選任程序違法而有偏頗相對人之情，顯屬無稽。
⒊次按勘驗乃受訴法院、受命推事、受任推事直接查驗物體而
觀察之，作為應證事項有無之資料。又民事訴訟法第365條僅規定受訴法院、受命推事於勘驗時得命鑑定人參與以及同法第367條準用書證提出強制處分之規定外，無如強制執行法所規定查封時得檢查，啟視債務人住居所、事務所、倉庫、箱櫃及其他藏置物品之處所及必要時得請求警察到場，或遇抗拒時得請警察協助等賦予強制處分之相關規定。本件承審受命法官於103年7月11日函請地政人員會同前往待勘標的建物坐落地點欲進行履勘，同時副知兩造到場，惟屆期到場後因未能順利進入待勘標的建物進行丈量繪測及勘驗，遂另定於同年9月23日再次會同前往履勘丈量，嗣因相對人於期日前即103年8月27日則具狀表示僅同意承審受命法官及地政人員進入待勘標的建物繪測及勘驗，故第二次勘驗期日遂僅由承審受命法官、地政人員進入待勘標的建物繪測及進行勘驗等情，有本院103年7月11日雄院隆民同103訴649字第24544號、103年8月20日雄院隆民同103訴649字第29165號函文、相對人103年8月27日民事陳述意見狀及勘驗筆錄2份等件在卷可參（見系爭事件卷一第88頁、第95頁、第103頁、第118頁、第125頁）。依此，本件聲請人於第二次勘驗期日未能進入待勘標的建物之原因，既係肇因於相對人拒卻所致，依法尚無從強制相對人配合聲請人進入待勘標的建物之要求，且勘驗程序之目的本係由受命承辦法官依其五官感知作為調查證據方法，聲請人是否陪同進入待勘標的建物本無礙於勘驗程序之進行。則聲請人僅憑其無從於勘驗期日陪同進入待勘標的建物進會勘驗之結果，即認承審受命法官執行職務有所偏頗，實屬無據。此外，聲請人所委任訴訟代理人之助理，本非系爭事件程序上之關係人，故縱令承審受命法官於勘驗期日進行勘驗之際，禁止此等未具程序法上地位之人對勘驗標的進行拍攝，亦屬期日訴訟指揮權之行使，於法尚屬有據，難認有何偏頗情事，併予敘明。
㈡、開庭態度不佳，明顯偏袒相對人及拒絕聲請人請求交付開庭錄音光碟聲請部分：
⒈經本院依職權勘驗系爭事件法庭錄音光碟結果，關於104年
6月5日準備程序期日部分，並未見有何聲請意旨所稱承審受命法官當庭指責批評聲請人所委任之訴訟代理人撰寫書狀不佳、將卷宗丟桌、拍桌及罵稱不配合法官等情事，聲請人此部分所述，已屬無據；另關於104年8月31日、105年2月15日準備程序期日部分，因聲請人訴訟代理人主張應由特定機關進行鑑定及要求鑑定機關應採取其主張之侵入式鑽心採樣方式作為鑑定方法，始願配合繳納鑑定費用，承審受命法官認此等主張將造成鑑定機關遲遲無法選定及延滯後續鑑定進行，因而造成系爭事件審理遲延，固確有當庭對聲請人之訴訟代理人表示不滿之情形，惟綜觀系爭事件所涉送請鑑定程序，係由聲請人針對有利於己之負有舉證責任事項，主動提出之證據調查方法聲請，承審受命法官基於促進訴訟之目的，要求聲請人儘速確認鑑定機關及鑑定方法，除屬期日訴訟指揮權之行使外，客觀上實難以認定此等促進訴訟之要求係有何偏袒相對人之情。此外，系爭事件相對人於104年
8月31日準備程序期日進行時，雖確發生因針對鑑定機關選任事項而當庭與聲請人之訴訟代理人出現言語齟齬、並以「睜眼說瞎話、公然說謊」等語指責聲請人之訴訟代理人情形，然承審受命法官於該等言語爭執發生之際，數度以口頭勸阻方式試圖制止爭執發生一節，亦有前揭法庭錄音光碟勘驗內容可參。基此，聲請人稱承審受命法官放任相對人當庭辱罵聲請人之訴訟代理人長達5分鐘而未制止云云，顯非屬實。
⒉又聲請人雖稱承審受命法官於系爭事件審理期間曾私下致電
表達上開法庭錄音光碟聲請交付事件之抗告尚未確定，無法提供法庭錄音光碟予聲請人云云，除未提出任何可供即時調查之證據方法加以釋明外，聲請人據此推論承審受命法官可能曾私下致電相對人討論訴訟程序事項，亦顯屬其個人主觀臆測之情，故聲請人憑此主張承審受命法官有偏頗相對人云云，亦非可採。
㈢、關於系爭事件相關案件均分由承審受命法官審理部分：按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論，民事訴訟法第205條第1項定有明文。查本件聲請人繫屬於系爭事件承辦股之案件案號分別為10
3年度訴字第649號、103年度訴字第584號及103年度重訴字第129號等3件；至103年度訴字第909號、103年度訴字第406號、103年度訴字第805號等3件案件之當事人，則均非本件聲請人一節，有本院索引卡查詢當事人姓名查詢資料可參。依此，後述3案件當事人既均與聲請人無涉，則聲請人主張該等案件分由承審受命法官審理，係屬對聲請人不公云云，自屬無據。此外，本件聲請人於103年1月20日具狀提起本件訴訟後，因與已繫屬之前案即103年度訴字第584號（即103年度審訴字第481號）之兩造當事人、案由均屬同一，且具有攻擊防禦方法上之共通性，顯屬訴訟標的相牽連之案件，得經由合併辯論審理方式達訴訟經濟目的，經本院民事審查庭承辦法官完成案件審查流程後，具體敘明上開理由批示分予同股法官承辦一節，亦有卷附審理單乙紙附卷可參（見系爭事件卷一第71至72頁）。故聲請人僅憑本件數宗訴訟均分由承辦受命法官審理一節，認係另有隱情而推認承辦受命法官有偏頗之情云云，自屬主觀臆測而非可採。
四、綜上所述，本件聲請人所主張上開事由，客觀上尚不足認定承辦受命法官疑有不公平之審判；此外，聲請人未釋明承辦受命法官於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在。故聲請人依上開理由，主張承辦受命法官行審判難期公平及執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，均無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國105年5月31日
民事第五庭審判長法官張維君
法官秦慧君法官鄭子文以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國105年5月31日
書記官鄭淑臻