裁判字號:臺灣臺中地方法院93年中簡上字第80號刑事判決
裁判日期:民國93年06月09日
裁判案由:違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度中簡上字第八0號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人何志揚右列上訴人因違反商標法案件,不服臺灣臺中地方法院臺中簡易庭於中華民國九十三年一月八日以九十三年度中簡字第八六號所為第一審簡易判決(聲請案號:臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一一0五五號),提起上訴,本院判決如左:
主文原判決撤銷。
乙○○未得商標權人同意,於同一服務,使用相同之註冊商標,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以叁佰元折算壹日;又連續未得商標權人同意,於同一服務,使用近似於其註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞,處有期徒刑叁月,如易科罰金,以叁佰元折算壹日,未經扣案之附加有「DANTES」、「 丹隄仕 」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌貳份,沒收。應執行有期徒刑肆月,如易科罰金,以叁佰元折算壹日,未經扣案之附加有「DANTES」、「丹隄仕」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌貳份,沒收。
事實
一、乙○○明知「DANTE丹堤」、「DANTE」、「丹堤」之服務標章,係丹堤有限公司(現更名為丹堤咖啡食品股份有限公司,下稱丹堤公司)向經濟部中央標準局(現改制為經濟部智慧財產局)申請核准註冊,取得服務標章專用權,並指定使用於咖啡館業務之服務,專用期間分別自民國八十三年九月十六日起至九十三年九月十五日止、八十六年四月十六日起至九十三年九月十五日止、八十六年四月十六日起至九十三年九月十五日止,現仍於服務標章享有專用權期間內,並於八十六年十二月四日,以個人名義,與丹堤公司簽訂加盟連鎖店合約,自八十六年十二月四日起至九十一年十二月三十一日止加盟成為丹堤咖啡研磨專賣店之連鎖店,並授權乙○○在合約有效期間內,得自行訂製及懸掛使用附加有丹堤公司之「DANTE」、「丹堤」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌,在臺中市○○路○段○○○號一樓「暄晟商行」,以經營咖啡館業務。嗣於合約到期前,乙○○因貨款問題,認為丹堤公司誠意不足,不願與丹堤公司續約,丹堤公司乃於九十一年十一月二十九日寄發存證信函,告知九十一年十二月三十一日合約到期後不再續約之訊息,乙○○明知合約期滿,未經服務標章專用權人丹堤公司之同意,不得擅自使用相同之註冊服務標章於同一之咖啡館業務,竟自九十二年一月一日起至九十二年五月十四日止,在臺中市○○路○段○○○號一樓暄晟商行,繼續懸掛使用前開自行訂製及懸掛使用附加有丹堤公司之「DANTE」、「丹堤」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌,而未予拆除,丹堤公司遂於九十二年一月十五日、九十二年一月三十日、九十二年二月十八日三次寄發存證信函,通知乙○○停止使用前開附加有丹堤公司註冊服務標章之廣告招牌,乙○○獲悉後明知未得服務標章專用權人之同意,不得於咖啡館業務之同一服務,使用近似於丹堤公司註冊服務標章,竟基於侵害他人服務標章專用權之概括犯意,先於九十二年五月十五日,將原先懸掛使用附加有丹堤公司之「DANTE」、「丹堤」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌,在「DANTE」字尾多加「S」,改為「DANTES」,並將「丹堤」字樣改為「丹隄」,再行懸掛使用,繼續經營咖啡館業務,經丹隄公司於九十二年五月十六日委任代理人 劉瑩玲 律師提出告訴,認為更改後之廣告招牌有近似之虞,侵害丹堤公司之商標專用權後,乙○○再於九十二年七月間,將前開懸掛之廣告招牌,在「丹隄」字樣改為「丹隄仕」,再行懸掛使用,繼續以近似於丹堤公司取得服務標章專用權之「丹隄仕」名義,對外經營咖啡館業務迄今,致使習慣飲用丹堤公司所販售之咖啡之一般消費者有陷於混淆誤認之虞,因而侵害丹堤公司對於前開註冊之服務標章所享有之商標專用權利。
二、案經商標專用權人丹堤公司告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何違反商標法之犯行,辯稱:依照伊與告訴人丹堤公司之合約規定,伊於八十六年十二月四日與告訴人丹堤公司簽訂加盟連鎖店合約,合約有效期間為五年,伊於八十七年四月份始正式營業,則該合約有效期間應至九十二年五月間始滿五年,因此伊於九十二年一月至五月,仍有合法使用丹堤公司廣告招牌之權利,而自九十二年五月十四日起,伊已將原「丹堤」、「DANTE」之廣告招牌,變更為「丹隄」、「DANTES」,再於九十二年七月間,變更為「丹隄仕」、「DANTES」,變更後之廣告招牌,顯然與告訴人丹隄公司原有之服務標章名稱不相符合,自無侵害告訴人丹堤公司之服務標章專用權,又伊原先係在簽約地點經營暄晟商行,後來於八十九年四月間,即將店面頂讓他人,事後他們再度頂讓一位洪姓先生,伊則繼續在店內幫忙至九十二年五月間,本件合約係伊與告訴人丹堤公司簽訂,後來,伊已無繼續經營,然因為約係伊所簽訂,伊為負責,才會承擔修改廣告招牌之責任云云。經查:
(一)依據告訴人丹堤公司所提出之本件加盟連鎖店合約書之記載(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第七頁),立合約書之當事人係屬被告個人,被告既係以個人名義簽訂本件加盟連鎖合約,並非係以其所經營之「暄晟商行」或「阪崎有限公司(下稱阪崎公司)」名義為之,則不論被告是否繼續擔任「暄晟商行」之負責人,是否以「阪崎公司」之名義承租店面,均不影響被告與告訴人丹堤公司就前開加盟連鎖店合約之債權債務關係,因此,被告辯稱暄晟商行早已於八十九年四月間頂讓他人云云,亦與兩造間之合約關係並無任何因果關係存在,換言之,本件加盟連鎖店合約關係係存在於告訴人丹堤公司與被告之間,被告既未告知告訴人丹堤公司轉讓債權、債務之關係,縱有被告所稱其自行將前開附加有告訴人丹堤公司申請註冊取得專用權之服務標章之廣告招牌交予他人使用之情形,亦僅係被告與其他頂讓人間之債權債務關係,與告訴人並無關係,被告無從資以對抗告訴人丹堤公司,據以解免因本件合約糾紛而生之違反商標法之罪責成立,合先敘明。次以,「DANTE丹堤」、「DANTE」、「丹堤」之服務標章,係告訴人丹堤公司向經濟部中央標準局(現改制為經濟部智慧財產局)申請核准註冊,取得服務標章專用權,並指定使用於咖啡館業務之服務,專用期間分別自八十三年九月十六日起至九十三年九月十五日止、八十六年四月十六日起至九十三年九月十五日止、八十六年四月十六日起至九十三年九月十五日止,現仍於服務標章專用期間,在專用權期間內告訴人丹堤公司享有排他的專用權限,任何人未經告訴人丹堤公司不得使用相同或近似之服務標章在同一服務等情,業據告訴人丹堤公司委任告訴代理人劉瑩玲律師指訴綦詳,並有中華民國服務標章註冊證三份(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第十四至十六頁)在卷可稽,被告亦不爭執,應堪認定。
(二)又依據系爭合約第十四點關於契約期間之約定:「本合約於雙方簽字後生效,有效期間五年期滿(自即日起至民國九十一年十二月三十一日)。若乙方於加盟連鎖期間配合良好,雙方無異議,即視同自動續約。」(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第十二頁),就契約文義解釋而言,本件合約有效存續期間應係自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止,至於當初訂定契約之時,雙方當事人之真意,是否如被告所言,係以實際開始營業之日起算五年,就契約文字內容觀之,並無從獲此心證,被告固提出設計委託合約書,表明被告係於八十七年二月十二日始將告訴人丹堤公司交付之設計圖,委託他人設計規劃,此有被告提出之設計委託合約書一份(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第三九至四十頁)在卷可稽,及被告以阪崎公司負責人之名義,於八十六年十二月三日,向俊國建設股份有限公司(下稱俊國公司)承租店面經營丹堤咖啡研磨專賣店業務,租賃期間自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止,共計五年,被告因籌備事宜迄八十七年三月份開始營業,被告亦於八十七年四月四日始依約向俊國公司請款,此有被告提出之俊國公司於九十二年十月一日所發之函文一份(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷偵查卷第四一頁)、阪崎公司開立予俊國公司之統一發票一份(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷偵查卷第四二頁)、阪崎公司與俊國公司所簽訂之合約書一份(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第四三至四六頁)在卷可稽,然被告縱使係於八十七年三、四月間始正式對外營業,然被告並未於契約文義中加以確認,亦未要求告訴人丹堤公司變更或確認合約有效時間之認定,因此,在無其他變更兩造契約合意之前提下,對於契約內容之解釋,即應本諸文義解釋之精神,而契約內容既經明訂,被告亦無從提出具體事證以變更契約文義之解釋,以證明簽約當時雙方之真意係以實際營業之日起算五年之期間,為契約有效存續時間,則被告事後自行解釋契約文字內容,主張應以實際營業起算五年之合約有效期間,即難採信。是以,依據契約文義觀之,本件契約有效期間,應係自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止之五年期間,非若被告所稱之自八十七年四月起至九十一年五月止,被告自九十二年一月一日起,未經告訴人丹堤公司之同意,即不得再行使用告訴人丹堤公司申請註冊之前開服務標章,應屬明確。
(三)再者,告訴人丹堤公司已於九十一年十一月二十九日發文通知被告合約即將於九十一年十二月三十一日到期,期滿不再續約,並於合約期滿後,先後於九十二年一月十五日、九十二年一月三十日、九十二年二月十八日三次寄發存證信函,通知被告停止使用前開附加有告訴人丹堤公司註冊服務標章之廣告招牌,業據告訴人丹堤公司委任告訴代理人劉瑩玲律師指訴明確,並有告訴人丹堤公司於九十一年十一月二十九日寄發之通知函影本一份(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第十七頁)、存證信函影本三份(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第十八至三十頁)在卷可稽,而被告亦於九十二年一月二十三日寄發存證信函予告訴人表明獲悉合約到期雙方不再續約之情,此有被告於九十二年一月二十三日寄發之存證信函影本一份(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第三八頁)在卷可稽,顯見被告亦已獲悉合約期滿,不得再行使用附加有告訴人丹堤公司享有專用權之前開服務標章之廣告招牌,應屬無疑。惟被告於九十二年一月一日起至九十二年五月十四日止,仍繼續使用附加有告訴人丹堤公司前開服務標章之廣告招牌,以經營咖啡館業務等情,業據告訴人丹堤公司委任告訴代理人劉瑩玲律師提出現場照片二十七張(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第三一至四二頁、九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第五至六頁)、暄晟商行開發之統一發票三張(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第四三頁)在卷足憑,被告亦不爭執,則被告自九十二年一月一日起至九十二年五月十四日止,未經告訴人丹堤公司同意,繼續使用附加有告訴人丹堤公司前開服務標章之廣告招牌,以經營同一之咖啡館服務之情,應堪認定。至於被告選任辯護人何志揚律師辯稱前開廣告招牌應由告訴人丹堤公司自行拆除云云,惟依照本件加盟連鎖店合約書第三點關於店裝設備與招牌第四項之約定:「甲方(即告訴人丹堤公司)視乙方(即被告)營建建物之狀況免費提供乙方標準『丹堤』店招之設計圖,按裝費用由乙方負擔,乙方如未能遵守合約,或終止加盟關係時,甲方有權拆除該直式招牌與橫式招牌,乙方不得有任何異議。乙方加盟店之其他各招牌經由甲方同意後始得由乙方自費製作掛放。」(參照九十二年度發查字第一0二0號偵查卷第八頁),依據前開約定內容,係指被告違約或提前終止合約時,告訴人丹堤公司有權自行拆除該廣告招牌,而非若被告辯護人何志揚律師所稱,對於合約期滿後,告訴人丹堤公司負有自行拆除廣告招牌之義務,且被告既已知悉合約期滿,且亦遭制止使用,則被告即不得再行使用附加有告訴人丹堤公司前開服務標章之廣告招牌,被告消極不拆除,而繼續懸掛使用以營業之行為,業已侵害告訴人丹堤公司之服務標章專用權,被告選任辯護人執持前開契約約定,據以辯駁,尚無從解免被告應負之罪責。
(四)復以,被告於九十二年五月十五日,將原先懸掛使用附加有告訴人丹堤公司之「DANTE」、「丹堤」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌,在「DANTE」字尾多加「S」,改為「DANTES」,並將「丹堤」字樣改為「丹隄」,再行懸掛使用,繼續經營咖啡館業務,經告訴代理人劉瑩玲律師主張更改後之廣告招牌有近似之虞,侵害告訴人丹堤公司之商標專用權後,再於九十二年七月間,將前開懸掛之廣告招牌,在「丹隄」字樣改為「丹隄仕」,再行懸掛使用,繼續以近似於丹堤公司取得服務標章專用權之「丹隄仕」名義等情,業據告訴人丹堤公司委任告訴代理人劉瑩玲律師指訴歷歷,並有被告提出之現場照片五張(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第七頁、第二二至二四頁)、告訴代理人劉瑩玲律師提出之現場照片三張(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第十三頁)在卷足按,被告亦不否認,惟辯稱變更後之廣告招牌與告訴人丹堤公司之服務標章明顯不同,並無使人混淆誤認之虞云云。按有關商標在外觀、觀念、或讀音方面有一近似者,即為近似之商標,固為行政院七十三年十月二日發布之商標近似審查基準第一點所明定,惟迄今已十九餘載,社會商業活動頻繁,商標設計及廣告十分多樣化,加以國人知識水準提升,媒體資訊發達,消費者辨識商品來源之能力提高,隨此時空環境之轉變,商標法施行細則於八十三年七月十五日修正時,即於第十五條第一項規定「商標圖樣之近似,以具有普通知識經驗之購買人,於購買時施以普通所用之注意,有無混同誤認之虞判斷之」,是判斷商標有無近似,應以「異時異地」、「通體觀察」之方式為準,亦即總括商標全體,就其「外觀、文字、觀念」綜合各種情形加以考量,非拘泥於「商標在外觀、觀念、或讀音方面有一近似者」為據,而應以消費者「有無混同誤認之虞」為判斷之基準;申言之,商標圖樣近似與否,有無引致聯想而混淆誤認之虞,除審酌商標圖樣之特殊性或獨創性外,尚須斟酌商標識別力之強弱,如商標之識別力較弱,其商標區辨商品來源之功能已降低,從而相關商品購買人於購買時,自然較不會發生與特定來源相聯想,而有混淆誤認之虞,即非構成近似。被告原先所使用附加有告訴人丹堤公司所申請註冊之「DANTE」、「丹堤」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌,經被告變更為「DANTES」、「丹隄」及「DANTES」、「丹隄仕」,依據「異時異地」、「通體觀察」之判斷標準,前後二者,被告仍係使用告訴人丹堤公司原先設計之廣告招牌,即以黃底、綠色字體之設計,並未變更,僅係在原有名稱之英文字母後多加「S」,並將中文改為相同發音之「丹隄」、「丹隄仕」,差異性不大,在外觀、文字、讀音、觀念上,即為近似,且均係使用於咖啡館業務,明顯有利用原有商標品牌之名氣,以混淆一般嗜用咖啡之消費者產生誤認之搭便車行為,應屬近似之服務標章,有致使相關消費者陷於混淆誤認之虞等情,應堪認定,至於被告選任辯護人聲請函送財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定前開服務標章有無近似之虞,本院認為待證事實已臻明瞭,應無再行調查之必要,附此敘明。
(五)被告自九十二年五月十五日起迄今,未經告訴人丹堤公司之同意,於同一之咖啡館服務,使用附加前開近似於告訴人丹堤公司註冊標章之廣告招牌,有致相關消費者混淆誤認之虞等情,業據告訴人丹堤公司委任告訴代理人劉瑩玲律師提出之現場照片九十三年五月一日及五月十五日之現場照片四張(參照本院卷第八二至八四頁)附卷為憑,核與被告於九十二年十二
月二十四日檢察官偵訊中供稱:「我現在仍以丹隄仕的名義營業。」等語(參照九十二年度偵字第一一0五五號偵查卷第三一頁)相符,則被告繼續使用前開附加有近似告訴人丹堤公司服務標章之廣告招牌營業迄今之情,亦堪認定。至於被告聲請傳喚之證人甲○○到庭證述內容,僅足以證明被告與告訴人丹堤公司間因貨款糾紛而不願續約之問題,至於被告有無合法使用告訴人丹堤公司之服務標章,繼續營業至九十二年五月份之待證事實,並無直接之關連性,尚難資為有利於被告之積極事證,併此敘明。綜上所述,被告未經告訴人丹堤公司之同意,擅自使用告訴人丹堤公司之服務標章於同一服務,及連續使用近似於告訴人丹堤公司之服務標章於同一服務,致使相關消費者有混淆誤認之虞,因而違反商標法之犯行,應堪認定,被告所辯,顯係事後卸責之詞,要難採信。本件事證已臻明確,被告犯行,洵堪認定。
二、按商標法業經於九十二年五月二十八日修正公布,並於000年00月000日生效施行,修正前商標法第六十二條第一款規定:「意圖欺騙他人,有左列情事之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金:於同一商品或類似商品,使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」,業經修正為商標法八十一條第一、三款規定:「未得商標權人或團體商標權人同意,有下列情形之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金:於同一商品或服務,使用相同之註冊商標或團體商標者。於同一或類似之商品或服務,使用近似於其註冊商標或團體商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。」,其法定刑度並無變更,僅係犯罪構成要件略有修正,被告行為後,法律有變更,依刑法第二條第一項前段之規定,比較新舊法適用之結果,應適用裁判時之現行法即修正後之商標法第八十一條第一、三款之規定,起訴書認應適用修正前之商標法第六十二條第一款之規定,顯有未洽。㈠被告於加盟合約期滿後,未經服務標章專用權人即告訴人丹堤公司之同意,擅自使用附加有告訴人丹堤公司之註冊服務標章之廣告招牌,於同一之咖啡館業務,核其所為,係違反商標法第八十一條第一款之侵害他人註冊商標罪。㈡被告基於侵害他人服務標章
專用權之概括犯意,使用附加近似於告訴人丹堤公司取得服務標章專用權之廣告招牌,於同一之咖啡館服務,致使相關消費者有陷於混淆誤認之虞,因而侵害告訴人丹堤公司對於前開註冊之服務標章所享有之商標專用權利,核其所為,係違反商標法第八十一條第三款之仿冒他人註冊商標罪。被告先後二次使用附加有近似於告訴人丹堤公司前開服務標章之廣告招牌之犯行,其時間緊接,手段同一,所觸犯犯罪構成要件相同之罪名,顯係基於概括犯意而為之,為連續犯之裁判上一罪關係,應依刑法第五十六條之規定,論以一罪,並加重其刑。㈢被告所犯前開二罪間,其犯意各別,行為互殊,法益亦異,顯係基於各別犯意而為之,應予分論併罰。㈣原審據以論罪科刑,固非無見,惟查:被告行為後,商標法業經於九十二年五月二十八日修正公布,並於000年00月000日生效施行,修正前商標法第六十一條第一款之規定,亦經修正為現行商標法第八十一條第一、三款之規定,法定刑度則為變更,而被告前開犯行,經依刑法第二條第一項前段,比較新舊法適用之結果,應係適用裁判時之現行商標法第八十一條第一款、第三款之規定,而非適用修正前商標法第六十二條第一款之規定,原審依據修正前商標法第六十一條第一款之規定據以論處,即有違誤;又被告先後使用相同於告訴人丹堤公司之服務標章及使用近似於告訴人丹堤公司之服務標章之行為,其行為態樣不同,犯罪手段亦非同一,構成要件亦異,且係分別構成現行商標法第八十一條第一款侵害他人註冊商標罪及商標法第八十一條第三款之仿冒他人註冊商標罪二罪名,前開二罪間犯意各別,行為互殊,法益亦異,顯係基於各別犯意而為之,應予分論併罰,原審論以單純一罪,亦有違誤;被告否認犯罪,並以前開辯詞,指摘原判決不當,據以提起上訴,雖無理由,然原判決既有上開可議之處,即屬無可維持,自應由本院刑事庭將原審判決予以撤銷改判。㈤爰審酌被告原與告訴人丹堤公司定有加盟連鎖契約,於加盟契約期滿後,因貨款糾紛,不願續約,卻因保證金及契約內容之解釋問題,以致於合約期滿及遭受制止後,未經同意,仍繼續使用告訴人丹堤公司申請註冊之服務標章,該部分犯罪情節,尚屬輕微,對於告訴人丹堤公司所致生之危害,亦非鉅大,至於被告事後使用近似於告訴人丹堤公司註冊之服務標章之服務標章,以經營相同之咖啡館業務,無非係欲利用告訴人丹堤公司在市場既有之知名度及品牌形象,以獲取商機,即有搭便車之行為,其行自屬可議,且被告侵害之時間頗長,獲取利益,應非小額,再者,被告犯罪後,猶飾詞狡辯,未見悔意,犯後態度不佳等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並合併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆。
三、被告所懸掛使用、未經扣案之附加有「DANTES」、「丹隄仕」服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌二份,係屬被告犯仿冒他人註冊商標罪所提供於咖啡館服務使用之物品,不問屬於被告與否,爰依商標法第八十三條之規定,併予諭知沒收。
據上論結,應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,商標法第八十一條第一款、第三款、第八十三條,刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款,罰金罰鍰提高標準條例第二條,判決如主文。
中華民國九十三年六月九日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官梁堯銘
法官劉麗瑛法官巫淑芳右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官中華民國九十三年六月九日附錄本案論罪科刑法條:
商標法第八十一條:
未得商標全人或團體商標權人同意,有下列情形之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金:
一、於同一商品或服務,使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務,使用相同之註冊商標或團體商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務,使用近似於其註冊商標或團體商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。