臺灣高等法院臺南分院95年度重上更(四)字第71號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院95年重上更(四)字第71號刑事判決

裁判日期：民國95年09月28日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(四)字第71號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1536號中華民國87年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第7552、8685號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號１、２、３、５、６至、至所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○與其妻 鍾翠蓮 （原審通緝中），在臺北市○○○路○段○○○號六樓經營「馨燕企業有限公司（下稱馨燕公司）」，利用已取得藥商許可執照為掩護，與 魏志華 （業經本院前審判處罪刑確定）共同基於概括製造偽藥販賣牟利之犯意聯絡，未經行政院衛生署核准，㈠連續於八十五年十一月、八十六年一月、八十六年三月間，先後三次推由鍾翠蓮以馨燕公司名義提供原、副料及配方，交由魏志華在臺中市○○區○○路一段九六五巷三六弄十九號，及臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○弄○○號，私設之製藥工廠，擅自製造含鎮靜安眠劑ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（俗稱安定）之藥片二百萬粒，分批交付予馨燕公司，每一萬粒由馨燕公司給付魏志華新臺幣（下同）五百六十元至六百五十元不等之代工酬勞，馨燕公司再以每百粒一百二十五元至一百六十元不等之價格售予 梁錫舜 （另案審理）牟利；㈡又於八十五年十一月間以同樣方式，囑由魏志華在上址製造含ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ（俗稱ＦＭ２）藥丸一百萬粒、含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分之紅白色膠囊一批、及含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ（即三唑他）之橢圓形藥片一批，交付予馨燕公司轉售予梁錫舜，減肥藥、ＦＭ２藥丸及含鎮靜安眠劑藥片，每一粒由馨燕公司給付魏志華一元至二角不等之代工酬勞，馨燕公司再以每一粒一元六角至四角不等之價格售予梁錫舜牟利。㈢嗣於八十六年五月間，馨燕公司再以同樣方式囑魏志華製造含上開鎮靜安眠劑Ｌ０ＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ之藥片一百萬粒，尚未製造完成，即於同年月二十九日下午三時三十分許，為法務部調查局臺南市調查站及臺南憲兵隊等專案人員，在魏志華私設之上開二處製藥工廠查獲，並扣得如附表編號１至所列其所有供私製藥品所用之帳冊、配方、原料、器械、及藥品等物，繼在臺北市○○○路○段○○○號六樓馨燕公司，查扣得附表編號至所列之藥品等物。其中ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ、ＤＩＡＺＥＰＡＭ屬安眠鎮靜類藥品、ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ屬減肥藥品、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ則屬行政院衛生署七十五年八月六日以衛署藥字第五九七九九五號公告列為管制藥品，魏志華未經核准而擅自製造含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ、ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ之藥片，自屬製造偽藥（ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ及ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ，嗣於八十七年五月二十日經行政院依毒品危害防制條例第二條第三項規定公告為第三級毒品，雖已列為「禁藥」，但製造禁藥部分，非檢察官起訴範圍，亦非本案所得審究）。
二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」92年2月6日修正公布，並於92年9月1日施行之刑事訴訟法第159條之5第一、二項分別定有明文。
㈡查被告甲○○於本院更㈡審時，已有委任辯護人，惟自92年
9月30日行準備程序起至辯論終結止，被告及辯護人均從未主張證人即共犯鍾翠蓮、魏志華，與證人梁錫舜，於調查站、偵查中之供述為審判外之陳述，無證據能力。又其於本院更㈢審時，對上開證人審判外之陳述，亦未主張無證據能力或表示無意見（見本院更㈢審卷第三九、四○、四九、五○頁）。另其於本院則表示無意見（見本院卷第四四頁）。則其於本院三次審理中，對上開證人審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依法自應「視為同意得為證據」。㈢另本院更㈡審時，曾囑託台灣台中地方法院訊問證人魏志華
，有該院函及所附訊問筆錄、證人結文在卷可憑（見本院更㈡審卷第九○至九六頁），則依上開刑事訴訟法第159條之1第一項規定，其所為證述，得為證據。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○固不諱言其係馨燕公司之負責人，惟矢口否認有何共同製造偽藥之犯行，辯稱：伊僅係馨燕公司之掛名負責人，不負責經營公司業務，有關公司製藥業務均由其妻鍾翠蓮一人負責處理，且伊不認識魏志華，與梁錫舜亦無生意往來，全然不知內情云云。
二、經查：㈠被告甲○○自七十八年間起即與其妻鍾翠蓮共同經營馨燕公
司，並自八十三年間起擔任公司負責人一節，業據被告於調查站訊問、偵查中、歷審中（詳偵字第七五五二號偵查卷第十四頁、第一０七頁；原審卷第二二頁；本院上更一卷第二七頁至第二八頁）及本院供認不諱，核與原審同案被告鍾翠蓮所供相符（詳偵字第七五五二號偵查卷第十一頁、第一０七頁），並有被告代表馨燕公司為發票人簽發之彰化商業銀行建國分行帳戶00－00000－0支票四紙在卷可稽（詳偵字第七五五二號偵查卷第九八頁、原審卷第一０七頁至第一０九頁）。又其取得藥商許可執照，與其妻鍾翠蓮共同從事馨燕公司業務之經營，亦據其在調查站調查時自承：ＦＭ２為我個人當鎮靜劑使用，該藥品為內湖西藥批發商梁錫舜委託馨燕公司代為製造，本公司又委託臺中魏藥師（即共犯魏志華）代為製造後，交由本公司送交內湖梁錫舜，貴局人員所查扣之二瓶ＦＭ２鎮靜劑係送給梁錫舜後所剩下的樣品，目前為我個人使用，該藥品主要成分為咖啡因，本公司每次均向臺中魏藥師訂購ＦＭ２約二千至三千瓶不等，每瓶一百粒，一粒約五角，本公司賣給梁錫舜時每粒約一元。‧‧梁錫舜除向本公司訂購ＦＭ２外，尚有訂購橢圓形鎮靜劑，本公司一樣向臺中魏藥師訂購，再轉賣給梁錫舜，數量一次約三千至五千瓶不等，每粒約新臺幣二角，賣給梁錫舜時每粒約三至四角。‧‧（你是否知道未經核准販售「ＦＭ２」及橢圓形鎮靜劑是違法的？）該類藥品若經過藥劑師指定使用會有利於身體，若非經過藥劑師指定使用，將有害於人體等語無訛（偵字第七五五二號偵查卷第十五頁至第十六頁）。繼在偵查中亦供承：「（有向魏志華訂製藥物？）有，製白色橢圓及圓形二種，另有減肥藥。」「（何藥？）買方以樣品向我們訂購，我拿樣品向魏志華訂製。‧‧這些業務交由我太太鍾翠蓮做。‧‧」「（為何馨燕公司要改於八十三年登記你為負責人？）因我原為電器的，想在食品上試試看」等語明確。（詳同上偵查卷第八十五頁至第八十六頁、第一０七頁）。並據共同被告鍾翠蓮在調查站調查時供稱：「現與我先生甲○○合開馨燕企業有限公司，負責會計等管理工作。我是會計兼業務。」「（在馨燕公司所查獲之ＦＭ２藥錠二０四粒、紅白色膠囊〈含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分〉八萬九千粒何來？）此等藥品係下游經銷商梁錫舜要求本公司供貨，我乃於八十五年間向魏志華訂貨，購入單價ＦＭ２每百粒約五十元，賣出每百粒約一二五元，至於紅白色ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ膠囊，每粒一元，賣出每粒一元六角，因滯銷清點後而留存」等語明確（詳同上偵查卷第十一頁至第十二頁所附調查站筆錄、第八十五頁）。而被告甲○○前所供有關訂購「ＦＭ２」之過程細節，亦與證人梁錫舜在原審及本院上訴審所證稱：「（訂ＦＭ２數量、價格為何？）每一百粒一百二十五元ＦＭ２，鎮靜劑一百粒四十元‧‧‧包裝以白色不透明塑膠罐裝一百粒為包裝單位」等語大致相符（原審卷第二三頁；本院上訴審卷第七六頁）。苟被告甲○○僅係馨燕公司掛名之負責人，未實際經營該公司業務，何能在調查、偵查中對馨燕公司委託魏志華製作之藥品種類、數量、金額，及轉賣予梁錫舜之數目與金額等情節，均得為如此清楚詳盡之陳述，而與梁錫舜之供詞無異？再參諸證人梁錫舜在本院前審到庭證稱曾在馨燕公司見過被告甲○○等情（詳本院上訴卷第七六頁），則倘被告甲○○僅係馨燕公司之名義負責人，從不過問馨燕公司業務，衡情應不會被廠商客戶見其在馨燕公司走動。況被告原係擔任嘉雷電器工業股份有限公司董事（詳原審卷第三二頁之一），於八十一年間退股後，馨燕公司始由同案被告鍾翠蓮變更由被告甲○○擔任負責人（原審卷第三０頁背面），茍若僅係掛名而已，又何必如此大費周章辦理更名，益見被告甲○○應非僅係單純之掛名負責人無疑。
㈡馨燕公司對外業務係由鍾翠蓮接洽，已據被告甲○○及鍾翠
蓮分別陳明在卷（詳偵字第七五五二號偵查卷第十一頁、第十四頁、第八五頁、第一０七頁），則雖同案被告魏志華在偵審時供稱：不認識被告甲○○，係鍾小姐提供原料成分比例給伊製造云云。證人 梁錫璋 在調查站調查時供稱：伊兄梁錫舜購買之藥品係向鍾小姐購買云云。證人 黃毓芬 在調查站調查時供稱：梁錫舜經銷之普腦皆向臺北馨燕公司之鍾小姐購買云云。證人 林進益 在調查站調查時供稱：查扣之普腦係梁錫舜向馨燕公司之鍾小姐購買云云。姑且不論各該供述是否蓄意坦護被告甲○○，亦因被告甲○○在馨燕公司既不負責對外業務接洽事宜，且馨燕公司向魏志華訂貨皆以電話或快遞方式往來（詳同上偵查卷第九頁、第十二頁），則被告甲○○既非直接與魏志華訂貨之人，亦非直接與梁錫舜接洽業務之人，是共同被告魏志華及證人梁錫璋、黃毓芬、林進益等人所為前開情詞，亦不足為被告甲○○未共同參與馨燕公司經營之有利證明。
㈢又馨燕公司連續於八十五年十一月、八十六年一月、八十六
年三月，先後三次提供原、副料及配方，交由魏志華私設之製藥工廠，擅自製造含鎮靜安眠劑ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（俗稱安定）之藥片二百萬粒，馨燕公司每一萬粒給付魏志華五百六十元至六百五十元不等之代工酬勞等情，業據共同被告魏志華於偵審中供明在卷（詳偵字第七五五二號偵查卷第八頁至第十頁、第六０頁至第六一頁、第九六頁、第一０一頁、第一０三頁；原審卷第四一頁），核與同案被告鍾翠蓮於偵查中及原審調查時所供情節相符（詳同上偵查卷第八五頁至第八七頁、第一一六頁；原審卷第二八頁背面），並經證人梁錫舜於原審、本院前審審理時到庭證述無訛（詳原審卷第二二頁至第二三頁；本院上訴卷第七六頁），足見上情非虛。
㈣另馨燕公司於八十五年十一月間以同樣方式，囑由魏志華在
上址製造含ＦＬＵＮＩ─ＴＲＡＺＥＰＡＭ（俗稱ＦＭ２）藥丸一百萬粒、含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分之紅白色膠囊一批、及含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ（即三唑他）之橢圓形藥片一批，交付予馨燕公司轉售予梁錫舜，減肥藥、ＦＭ２藥丸及含鎮靜安眠劑藥片，每一粒由馨燕公司給付魏志華一元至二角不等之代工酬勞，馨燕公司再以每一粒一元六角至四角不等之價格售予梁錫舜牟利等情。亦據原審同案被告鍾翠蓮於調查站供稱：此等藥品係下游經銷商梁錫舜要求本公司（馨燕公司）供貨，我乃於八十五年間向魏志華訂貨，本公司再包裝後賣與下游經銷商，購入單價ＦＭ２每百粒約五十元，賣出每百粒約一二五元，至於紅白色ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ膠囊，每粒一元，賣出每粒一元六角，因滯銷經清點後而留存，我知道未經核准販售ＦＭ２是違法，但下游經銷商梁錫舜要求，無奈身不由己等語無訛（詳偵字第七五五二號偵查卷第十二頁）。而被告於調查站亦供稱：查扣之ＦＭ２鎮靜劑二０四粒及減肥藥二袋，係梁錫舜委託馨燕公司代為製造，本公司又委託魏藥師（指魏志華）代為製造後，經送給梁錫舜後所剩下的等語明確（詳同上偵查卷第十四頁反面、第十五頁）；核與證人梁錫璋所述其兄梁錫舜向鍾小姐（指鍾翠蓮）購買安定劑等情大致相符（詳同上偵查卷第十九頁反面、第二十頁）。而證人即梁錫舜於偵查、原審及本院前審審理時亦到庭結證屬實（詳偵字第七五五二號偵查卷第十六頁至第十八頁；原審卷第二三頁；本院上訴卷第七六頁），參諸共同被告魏志華於本院前更二審囑託臺灣臺中地方法院訊問時亦明確供稱：伊係自八十五年十一月間開始受馨燕公司委託製造起訴書所載之藥品，亦自八十五年十一月開始與馨燕公司有業務往來等情（詳本院更二審卷第九二頁），足見前揭馨燕公司委託同案被告魏志華製造偽藥之情節應可採信。共同被告魏志華雖亦證稱其並未受託製造ＦＭ２鎮靜劑云云，惟與上開調查結果不符，不足為憑，何況又有如附表編號及之物扣案可資佐證。
㈤再查卷附馨燕公司所簽發八十六年六月八日期、面額五萬六
千元之支票影本一紙（詳同上偵查卷第九十八頁），於空白處同時載有同案被告鍾翠蓮親筆文字，明白表示該支票面額五萬六千元係腰型（指鎮靜劑藥片以其藥片形狀命名）一百萬顆之「費用」，由該數據核算，每百粒藥片僅由馨燕公司付給同案被告魏志華五元六角之微簿金額，已足推知該價格顯係代工之費用而非購買藥品之價金，且通訊文字上係稱為「費用」，而不稱貨款或其相類之文字，更彰顯馨燕公司係委託同案被告魏志華共同製造上揭藥劑，而非購買藥劑，即同案被告魏志華亦稱鎮靜類藥劑係由馨燕公司提供原料及副料委託其製造屬實。
㈥至於同案被告鍾翠蓮於逃匿中委請選任辯護人提出支票影本
四紙，陳稱係伊支付同案被告魏志華購買原料之款項，欲藉此證明同案被告魏志華所稱馨燕公司提供原料供加工云云者不實乙節，因共同被告魏志華已稱：此係馨燕公司開立之支票，要伊轉交予出售藥品原料之公司作為原料價款者等語在卷，且按購買貨品通常僅支付貨款，並無所謂代工款與上游原料價款之分，經檢視上開四紙支票均係馨燕公司所開立，並非共同被告魏志華所開立，是上開藥劑乃係由馨燕公司支付原料價款甚明，而馨燕公司既將代工款與原料價款分別支付，益證共同被告魏志華與馨燕公司間之往來，確非買賣關係，而係彼此互相利用他方之行為，以遂行製造偽藥之目的至明。是被告辯稱鍾翠蓮與魏志華之業務關係，僅係購買上開藥品，非委託其製造藥品云云，尚非可採。
㈦雖同案被告魏志華於第一審證稱：「第一次圓形平面FM2字
樣；第二次橢圓形一百萬粒；第三次橢圓形藥劑一百萬粒；第四次一邊十字一百萬粒尚未交貨」等語（詳原審卷第六七頁至七七頁）。是其所證第四次之藥品為判決附表編號３、６所查扣之物品外，其餘物品則為各次受委託製造於供貨後留下，有其調查局臺南調查站調查筆錄在卷足憑（詳偵查卷第八至十頁）。雖無法正確區分每次受委託製造數量類別，但就每次受委託製造之代價亦供述明確，亦有調查局臺南調查站八十六年七月二十二日以南市緝字第六一一七二號函送調查筆錄在卷可佐（詳偵卷第一００至一０一頁）。是被告分四次委託製造偽藥，亦可認定。
㈧末按藥事法第二十條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查
或檢驗有左列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」；第二十二條規定，所謂「禁藥」，係指藥品有左列各款情形之一者：「一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。本件馨燕公司及共同被告魏志華未經核准而擅自製造之前開藥品經送法務部調查局檢驗結果：附表編號３及編號６之藥劑均含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分；編號５則含有ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ成分；編號之藥錠二０四粒經檢驗結果其中一百粒含ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ成分，另一０四粒除ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ－２外另含ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ成分；編號之紅白色膠囊八萬九千粒縮寫為ＰＰＡ經檢驗結果含有ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分等情，有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽（原審卷第五二頁，惟該通知書誤載為ＰＨＥＮＹ〈Ｌ〉ＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ，少Ｌ，此觀同通知書檢驗結果欄第十四項之記載及原審卷第八五頁行政院衛生署87年1月9日衛署藥字第87000436號函之記載即可知）；其中ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ、ＤＩＡＺＥＰＡＭ屬安眠鎮靜類藥品、ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ屬減肥藥品、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ則屬行政院衛生署七十五年八月六日以衛署藥字第五九七九九五號公告列為管制藥品（藥事法第十一條）等情，亦經原審函詢衛生署函示明白，有該署八十七年一月九日衛署藥字第八七０００四三六號函及所檢附之上開公告各乙份在卷可參（詳原審卷第八五頁至八七頁）。故馨燕公司及共同被告魏志華未經核准而擅自製造含有鎮靜安眠劑ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（俗稱安定）、含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ、含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ之藥片，揆諸前開藥事法第二十條第一款之規定，自屬製造偽藥甚明。至於ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ及ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ雖於八十七年五月二十日經行政院依毒品危害防制條例第二條第三項規定公告為第三級毒品，因上開藥品列為禁藥係在本案犯罪後公布，涉犯製造禁藥罪部分，非檢察官起訴範圍，自非本案所得審究，併此敘明。
㈨最高法院此次發回意旨（四）後段略謂：關於八十五年十一
月間另行委託魏志華製造部分，除含ＦＬＵＮＩ─ＴＲＡＺＥＰＡＭ（俗稱ＦＭ２）藥丸部分外，其他部分檢察官起訴係認「魏某並擅自製造若干含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ三唑他之藥片及減肥膠囊交付辜、鍾二人」，此部分檢察官是否並未認定上訴人就此藥品之製造部分亦有犯意聯絡、行為分擔而為共犯？等語。經查：本院審理時，就此節，檢察官已表示「根據起訴書前後記載來看，這部分應是被告三人犯意聯絡範圍內所製造之偽藥，這部分也有起訴在內。」等語，是該部分既經起訴，本院自應併予審判，併此敘明。㈩此外，復有案發時所查獲如附表所列之製造偽藥所用之原料
、器械、及含有偽藥成分之藥劑扣案為憑，足認被告甲○○所辯，要屬畏罪避就之詞，無足取信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行之新刑法第二條第一項定有明文。查本件被告最後犯罪行為終了於八十六年五月間，而「藥事法部分修正條文」業於被告行為後即九十三年四月二十一日經總統公布，並於同年月二十三日生效。依該修正後藥事法第八十二條第一項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、同法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥，而販賣者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，與修正前藥事法第八十二條第一項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金」、同法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥，而販賣者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，兩相比較最高法定刑度，修正前藥事法之規定較有利於被告，揆諸刑法第二條第一項前段之規定，本件仍應適用修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項規定處斷。
四、核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、同條第一、三項之製造偽藥未遂罪及同法第八十三條第一項販賣偽藥罪。就上開製造偽藥罪、製造偽藥未遂罪犯行之部分，其與尚未審結之同案被告鍾翠蓮及已判決確定之魏志華；就上開販賣偽藥罪犯行之部分，其與尚未審結之同案被告鍾翠蓮，彼此間各互有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。其先後多次製造偽藥、製造偽藥未遂、販賣偽藥之犯行，均時間緊接，犯罪基本構成要件各相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定各以製造偽藥罪、販賣偽藥罪一罪論，並各依法加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告製造偽藥之目的係在販賣偽藥，其所犯製造偽藥罪與販賣偽藥罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時之規定，應從一重論以連續行使偽造準私文書罪；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。（最高法院94年度台上字第4021號判決參照，公訴人認係吸收關係，不另論販賣偽藥罪，尚有未洽）。
五、原審以被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠藥事法業於九十三年四月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效施行，已如前述，原審未及審酌，尚有未洽。㈡原判決理由欄三、（即不另為無罪之諭知部分）認被告甲○○等人未製造ＦＭ２、紅白色膠囊減肥藥、及三唑他橢圓形藥片，及未就附表編號十五、十六所列之含有偽藥成分之藥丸及膠囊併予宣告沒收，均有未妥。㈢前開法務部調查局檢驗通知書檢驗結果欄明載「魏志華持有之其他粉末、藥片經檢驗結果均未發現鎮靜安眠劑或其他成分（即附表編號４）」等情，惟原判決附表編號四之圓形顆粒狀成藥二十六公斤（約五萬粒），書明含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分而併予宣告沒收，顯與卷內鑑定報告不符，即有可議。㈣原審對於編號七、八、九、十、十一、十二之粉末等物品，何以係共犯魏志華所有供犯罪所用之物，均未詳細說明其理由，即均予宣告沒收，亦有可議。㈤原審判決認被告所犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪為吸收關係，不另論販賣偽藥罪，亦尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告尚無不良前科，素行良好，其為貪圖不法利得之犯罪動機與目的，所為對國民身體健康造成之危害甚巨，且犯後仍飾詞圖卸，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，以資懲儆。又扣案附表編號１、２、３及５均係在共犯魏志華位於臺中市○○區○○路一段九六五巷三六弄十九號之私設製藥廠內查獲；而編號６至則係在魏志華設於臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○弄○○號之製藥工廠查獲，均屬同案被告魏志華所製造等情，業據同案被告魏志華供承在卷（詳偵字第七五五二號偵查卷第九至第十頁），且經法務部調查局臺南巿調查站於九十二年十月二十二日以南巿緝字第０九二六六０三０四五０號函復明確（詳本院更二審卷第四九頁至第五０頁），其中編號７至之乳糖、糊精、甲基纖維素、滑石粉，雖非管制藥品亦無鎮靜安眠藥成分，但均係製造編號３之圓形顆粒（十字）藥品之添加副料，業據共同被告魏志華供明在卷（詳偵字第七五五二號偵查卷第十頁），自均係共犯魏志華所有供犯罪所用之物；編號
、所示之物品，則係於臺北巿建國南路一段三０一號六樓馨燕公司內查獲，亦據共同被告鍾翠蓮供認在卷（詳偵字第七五五二號偵查卷第十二頁），自係被告甲○○及共同被告鍾翠蓮犯罪所得之物，均應依法併予宣告沒收。另編號及之物品，為原審同案被告魏志華製造偽藥之器材，業據原審同案被告魏志華供明在卷（詳原審卷第一一七頁），自應依藥事法第八十八條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。至於編號４及編號至之物，經鑑定結果，並未發現含有任何鎮靜安眠劑及其他成分（詳如附表），亦非供製造上開偽藥或禁藥之原料，有如上述，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第三款，修正前刑法第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年9月28日附錄法條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───┬────────┬───────┬────┐│編號│扣押物品名稱及│所（持│查扣處所│檢驗結果│備註│││重量（數量）│）有人││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１│帳冊三本│魏志華│台中市○○路○段│││││││965巷36弄19號│││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│２│藥品配方單一張│同上│同上│││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│３│圓形顆粒（上有│同上│同上│含LORAZEPAM及D││││十字形凹痕）成│││IAZEPAM││││藥七十公斤（約│││││││三十二萬粒）│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│４│圓形顆粒（上有│同上│同上│未含鎮靜劑或其││││十字形凹痕）成│││他禁藥成分││││藥二六公斤（約│││││││五萬粒）│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│５│橢圓形錠劑一六│同上│同上│含TRIAZOLAM││││六五粒（原扣案│││││││一六七０粒，鑑│││││││驗耗用五粒）│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│６│粉劑一七０公斤│同上│台中縣太平市新平│含LORAZEPAM及D││││（可製造錠劑約││路三段346巷30弄1│IAZEPAM││││六十八萬粒）││5號│││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│７│製藥副乳糖四一│同上│同上│未含鎮靜劑或其│編號３之│││公斤│││他禁藥成分│添加副劑│├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│８│糊精十五公斤│同上│同上│同上│同上│├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│９│甲基纖維素二公│同上│同上│同上│同上│││斤│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１０│滑石粉六公斤│同上│同上│同上│同上│├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１１│感冒劑原料粉末│同上│同上│同上││││十八公斤│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１２│綜合維他命B半│同上│同上│同上││││成品十五公斤│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１３│片劑除粉機、烘│同上│同上││製藥器材│││焙機、打片機各│││││││一台、混合機二│││││││台│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１４│烘焙機、打片機│同上│台中市○○路○段││製藥器材│││、篩粉機、混合││965巷36弄19號│││││機各一台│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１５│FM2藥丸二０四│鍾翠蓮│台北市○○○路一│其中一百粒含FL││││顆││段301號6樓│UNITRAZEPM（俗││││││馨燕企業有限公司│稱FM2），另一│││││││百零四粒除含FM│││││││2外，另含TRIAZ│││││││OLAM││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１６│紅白色膠囊八萬│同上│同上│含PHENYLPROPAN││││九千粒│││OLAMINE││└──┴───────┴───┴────────┴───────┴────┘