裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(五)字第112號刑事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(五)字第112號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1536號中華民國87年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第7552、8685號），提起上訴，經判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1、2、3、5、6至10、13至16所示之物品，均沒收。
事實
一、甲○○與其妻乙○○（原審通緝中，尚未審結），在臺北市○○○路1段301號6樓經營「馨燕企業有限公司（下稱馨燕公司）」，利用已取得藥商許可執照為掩護，與丙○○（業經本院前審判處罪刑確定）共同基於概括製造偽藥販賣牟利之犯意聯絡，未經行政院衛生署核准，為下列行為：
㈠連續於85年11月、86年1月、86年3月間，先後3次推由乙○
○以馨燕公司名義提供原、副料及配方，交由丙○○在臺中市○○區○○路1段965巷36弄19號，及臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○弄○○號，私設之製藥工廠，擅自製造含鎮靜安眠劑ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（俗稱 安定 ）之藥片200萬粒，分批交付予馨燕公司，每1萬粒，由馨燕公司給付丙○○新臺幣（下同）560元至650元不等之代工酬勞，之後馨燕公司再以每百粒125元至160元不等之價格售予 梁錫舜 （另案審理）牟利。
㈡又於85年11月間，以同樣方式，囑由丙○○在上址製造含Ｆ
ＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ（俗稱ＦＭ２）藥丸100萬粒、含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分之紅白色膠囊1批、及含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ（即三唑他）之橢圓形藥片1批，交付予馨燕公司轉售予梁錫舜，減肥藥、ＦＭ２藥丸及含鎮靜安眠劑藥片，每一粒由馨燕公司給付丙○○1元至2角不等之代工酬勞，之後馨燕公司再以每1粒1元6角至1元4角不等之價格售予梁錫舜牟利。
二、嗣於86年5月間，馨燕公司再以同樣方式囑丙○○製造含上開鎮靜安眠劑Ｌ０ＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ之藥片100萬粒，尚未製造完成，即於同年月29日下午3時30分許，為法務部調查局臺南市調查站及臺南憲兵隊等專案人員，在丙○○私設之上開2處製藥工廠查獲，並扣得如附表編號１至所列其所有供私製藥品所用之帳冊、配方、原料、器械、及藥品等物，復在臺北市○○○路○段○○○號6樓及12樓馨燕公司內，查扣得附表編號至所列之藥品等物。其中ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ、ＤＩＡＺＥＰＡＭ屬安眠鎮靜類藥品、ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ屬減肥藥品、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ則屬行政院衛生署75年8月6日以衛署藥字第597995號公告列為管制藥品，丙○○未經核准而擅自製造含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ、ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭ
ＩＮＥ、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ之藥片，自屬製造偽藥（ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ及ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ，嗣於87年5月20日經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告為第三級毒品，雖已列為「禁藥」，但製造禁藥部分，非檢察官起訴範圍，亦非本案所得審究）。
三、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件理由欄所引用之具傳聞性質之言詞陳述或書面陳述，公訴人、被告均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
二、訊之上訴人即被告甲○○固不諱言其係馨燕公司之負責人，惟矢口否認有何共同製造偽藥之犯行，辯稱：伊僅係馨燕公司之掛名負責人，不負責經營公司業務，有關公司製藥業務均由其妻乙○○1人負責處理，且伊不認識丙○○，與梁錫舜亦無生意往來，全然不知內情云云。
三、經查：㈠被告甲○○自78年間起即與其妻乙○○共同經營馨燕公司，
並自83年間起擔任該公司之負責人乙節，迭據被告於調查站訊問、偵查中、原審及本院前審（詳偵字第7552號偵查卷第14頁、第107頁；原審卷第22頁；本院上更一卷第27頁至第28頁）供認不諱，核與共同被告乙○○於偵查中所供情節相符（同上偵查卷第11頁、第107頁），並有被告代表馨燕公司為發票人簽發之彰化商業銀行建國分行帳戶00－00000－0支票4紙在卷可稽（同上偵查卷第98頁、原審卷第107至109頁）。又被告甲○○取得藥商許可執照，與其妻乙○○共同從事馨燕公司業務之經營，亦據其在調查站調查時自承：ＦＭ２為我個人當鎮靜劑使用，該藥品為內湖西藥批發商梁錫舜委託馨燕公司代為製造，本公司又委託臺中魏藥師（即共犯丙○○）代為製造後，交由本公司送交內湖梁錫舜，貴局人員所查扣之2瓶ＦＭ２鎮靜劑係送給梁錫舜後所剩下的樣品，目前為我個人使用，該藥品主要成分為咖啡因，本公司每次均向臺中魏藥師訂購ＦＭ２約2千至3千瓶不等，每瓶100粒，1粒約5角，本公司賣給梁錫舜時每粒約1元。
…梁錫舜除向本公司訂購ＦＭ２外，尚有訂購橢圓形鎮靜劑，本公司1樣向臺中魏藥師訂購，再轉賣給梁錫舜，數量1次約3千至5千瓶不等，每粒約新臺幣2角，賣給梁錫舜時每粒約3至4角。…（問：你是否知道未經核准販售「ＦＭ２」及橢圓形鎮靜劑是違法的？）該類藥品若經過藥劑師指定使用會有利於身體，若非經過藥劑師指定使用，將有害於人體等語無訛（同上偵查卷第15至16頁）。繼在偵查中亦供承：
「（問：有向丙○○訂製藥物？）有，製白色橢圓及圓形2種，另有減肥藥。」「（問：何藥？）買方以樣品向我們訂購，我拿樣品向丙○○訂製。…這些業務交由我太太乙○○做。…」「（問：為何馨燕公司要改於83年登記你為負責人？）因我原為電器的，想在食品上試試看」等語明確。（同上偵查卷第85至86頁、第107頁）。並據共同被告乙○○在調查站調查時供稱：「現與我先生甲○○合開馨燕企業有限公司，負責會計等管理工作。我是會計兼業務。」「（問：在馨燕公司所查獲之ＦＭ２藥錠204粒、紅白色膠囊〈含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分〉8萬9千粒何來？）此等藥品係下游經銷商梁錫舜要求本公司供貨，我乃於85年間向丙○○訂貨，購入單價ＦＭ２每百粒約50元，賣出每百粒約125元，至於紅白色ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ膠囊，每粒1元，賣出每粒1元6角，因滯銷清點後而留存」等語明確（同上偵查卷第11至12頁所附調查站筆錄、第85頁）。而被告甲○○前所供有關訂購「ＦＭ２」之過程細節，核與證人梁錫舜在原審及本院上訴審所證稱：「（問：訂ＦＭ２數量、價格為何？）每100粒125元ＦＭ２，鎮靜劑100粒40元，…包裝以白色不透明塑膠罐裝100粒為包裝單位」等語，大致相符（原審卷第23頁；本院上訴審卷第76頁）。苟被告甲○○僅係馨燕公司掛名之負責人，其未實際經營該公司業務，如何能在調查、偵查中對馨燕公司委託丙○○製作之藥品種類、數量、金額，及轉賣予梁錫舜之數目與金額等情節，均得為如此清楚詳盡之陳述，並與梁錫舜之供詞無異？再參諸證人梁錫舜在本院上訴審到庭證稱曾在馨燕公司見過被告甲○○等情（詳本院上訴卷第76頁），則倘被告甲○○僅係馨燕公司之名義負責人，從不過問馨燕公司業務，衡情被告甲○○應不會被廠商客戶見其在馨燕公司走動。況被告甲○○原係擔任嘉雷電器工業股份有限公司董事（詳原審卷第32頁之1），於81年間退股後，馨燕公司負責人始由同案被告乙○○變更由被告甲○○擔任（原審卷第30頁背面），茍被告甲○○僅係掛名而已，馨燕公司又何必如此大費周章辦理更名，參以被告甲○○與乙○○2人為夫妻，彼此關係親密，與一般單純掛名之人頭明顯有別，足見被告甲○○並非單純之掛名而已。按共同實施犯罪行為之人，難合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院97年號台上字第710號判決意旨參照）。因此，各共犯間無論何人分擔實施，均應就全部犯罪事實共同負責。從而，本件被告對同案被告乙○○之委託丙○○製藥行為，自應共同負責。
㈡馨燕公司對外業務係由乙○○接洽，已據被告甲○○及乙○
○分別陳明在卷（同上偵查卷第11頁、第14頁、第85頁、第107頁），雖同案被告丙○○在偵、審時供稱：不認識被告甲○○，係鍾小姐提供原料成分比例給伊製造云云。然而，證人 梁錫璋 在調查站調查時供稱：伊兄梁錫舜購買之藥品係向鍾小姐購買云云。證人 黃毓芬 在調查站調查時供稱：梁錫舜經銷之普腦皆向臺北馨燕公司之鍾小姐購買云云。證人 林進益 在調查站調查時供稱：查扣之普腦係梁錫舜向馨燕公司之鍾小姐購買云云。姑不論各該供述是否蓄意坦護被告甲○○，亦因被告甲○○在馨燕公司既不負責對外業務接洽事宜，且馨燕公司向丙○○訂貨皆以電話或快遞方式往來（同上偵查卷第9頁、第12頁），則被告甲○○既非直接與丙○○訂貨之人，亦非直接與梁錫舜接洽業務之人，是共同被告丙○○及證人梁錫璋、黃毓芬、林進益等人所為前開陳述，尚不足為被告甲○○未共同參與馨燕公司經營之有利證明。
㈢又馨燕公司連續於85年11月、86年1月、86年3月，先後3次
提供原、副料及配方，交由丙○○私設之製藥工廠，擅自製造含鎮靜安眠劑ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（俗稱安定）之藥片200萬粒，馨燕公司每1萬粒給付丙○○560元至650元不等之代工酬勞等情，業據共同被告丙○○於偵審中供明在卷（同上偵查卷第8至10頁、第60至61頁、第96頁、第101頁、第103頁；原審卷第41頁），核與共同被告乙○○於偵查中及原審調查時所供情節相符（同上偵查卷第85至87頁、第116頁；原審卷第28頁背面），並經證人梁錫舜於原審、本院前審審理時到庭證述無訛（詳原審卷第22至23頁；本院上訴卷第76頁），足見上情非虛。
㈣另馨燕公司於85年11月間以同樣方式，囑由丙○○在上址製
造含ＦＬＵＮＩ─ＴＲＡＺＥＰＡＭ（俗稱ＦＭ２）藥丸100萬粒、含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分之紅白色膠囊1批、及含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ（即三唑他）之橢圓形藥片1批，交付予馨燕公司轉售予梁錫舜，減肥藥、ＦＭ２藥丸及含鎮靜安眠劑藥片，每1粒由馨燕公司給付丙○○1元至2角不等之代工酬勞，馨燕公司再以每1粒1元6角至4角不等之價格售予梁錫舜牟利等情。亦據乙○○於調查站供稱：此等藥品係下游經銷商梁錫舜要求本公司（馨燕公司）供貨，我乃於85年間向丙○○訂貨，本公司再包裝後賣與下游經銷商，購入單價ＦＭ２每百粒約50元，賣出每百粒約125元，至於紅白色ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ膠囊，每粒1元，賣出每粒1元6角，因滯銷經清點後而留存，我知道未經核准販售ＦＭ２是違法，但下游經銷商梁錫舜要求，無奈身不由己等語無訛（同上偵查卷第12頁）。而被告於調查站亦供稱：查扣之ＦＭ２鎮靜劑204粒及減肥藥2袋，係梁錫舜委託馨燕公司代為製造，本公司又委託魏藥師（指丙○○）代為製造後，經送給梁錫舜後所剩下的等語明確（同上偵查卷第14頁反面、第15頁）；核與證人梁錫璋所述其兄梁錫舜向鍾小姐（指乙○○）購買安定劑等情大致相符（同上偵查卷第19頁反面、第20頁）。而證人即梁錫舜於偵查、原審及本院前審審理時亦到庭結證屬實（同上偵查卷第16至18頁；原審卷第23頁；本院上訴卷第76頁），參諸丙○○於本院前更二審囑託臺灣臺中地方法院訊問時亦明確證稱：伊係自85年11月間開始受馨燕公司委託製造起訴書所載之藥品，亦自85年11月開始與馨燕公司有業務往來等情（詳本院更二審卷第92頁），足見前揭馨燕公司委託同案被告丙○○製造偽藥之情節應可採信。丙○○雖亦證稱其並未受託製造ＦＭ２鎮靜劑云云，惟與上開調查結果不符，不足為憑。
㈤再查卷附馨燕公司所簽發86年6月8日期、面額五萬六千元之
支票影本1紙（同上偵查卷第98頁），於空白處同時載有同案被告乙○○親筆文字，明白表示該支票面額五萬六千元係腰型（指鎮靜劑藥片以其藥片形狀命名）100萬顆之「費用」，由該數據核算，每百粒藥片僅由馨燕公司付給同案被告丙○○5元6角之微簿金額，已足推知該價格顯係代工之費用而非購買藥品之價金，且通訊文字上係稱為「費用」，而不稱貨款或其相類之文字，更彰顯馨燕公司係委託同案被告丙○○共同製造上揭藥劑，而非購買藥劑，即同案被告丙○○亦稱鎮靜類藥劑係由馨燕公司提供原料及副料委託其製造屬實。
㈥至於共同被告乙○○於逃匿中委請選任辯護人提出支票影本
4紙，陳稱係其支付丙○○購買原料之款項，欲藉此證明同案被告丙○○所稱馨燕公司提供原料供加工云云者之不實乙節，因共同被告丙○○已稱：此係馨燕公司開立之支票，要伊轉交予出售藥品原料之公司作為原料價款者等語在卷，且按購買貨品通常僅支付貨款，並無所謂代工款與上游原料價款之分，經檢視上開4紙支票均係馨燕公司所開立，並非共同被告丙○○所開立，是上開藥劑乃係由馨燕公司支付原料價款甚明，而馨燕公司既將代工款與原料價款分別支付，益證共同被告丙○○與馨燕公司間之往來，確非買賣關係，而係彼此互相利用他方之行為，以遂行製造偽藥之目的至明。是被告抗辯乙○○與丙○○之業務關係，僅係購買上開藥品，非委託其製造藥品云云，尚非可採。
㈦雖丙○○於原審證稱：「第1次圓形平面FM2字樣；第2次橢
圓形100萬粒；第3次橢圓形藥劑100萬粒；第4次一邊十字100萬粒尚未交貨」等語（詳原審卷第67至77頁）。是其所證第4次之藥品為判決附表編號3、6所查扣之物品外，其餘物品，則為各次受委託製造於供貨後留下，有其調查局臺南調查站調查筆錄在卷足憑（同上偵查卷第8至10頁）。雖無法正確區分每次受委託製造數量類別，但就每次受委託製造之代價亦供述明確，亦有調查局臺南調查站86年7月22日以南市緝字第61172號函送調查筆錄在卷可佐（同上偵查卷第100至101頁）。是被告分4次委託製造偽藥，亦可認定。
㈧此外，復有案發時所查獲如附表所列之製造偽藥所用之原料
、器械、及含有偽藥成分之藥劑扣案為憑，足認被告甲○○所辯，要屬畏罪避就之詞，無足取信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈨最高法院前次發回意旨㈣後段略謂：關於85年11月間另行委
託丙○○製造部分，除含ＦＬＵＮＩ─ＴＲＡＺＥＰＡＭ（俗稱ＦＭ２）藥丸部分外，其他部分檢察官起訴係認「魏某並擅自製造若干含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ三唑他之藥片及減肥膠囊交付辜、鍾2人」，此部分檢察官是否並未認定上訴人就此藥品之製造部分亦有犯意聯絡、行為分擔而為共犯乙節；及最高法院本次發回意旨略稱：丙○○於更二審之證言係供稱「（問：自何時開始製造起訴書所載之各類藥品？）我是從85年11月開始製造，是由馨燕公司乙○○委託製造的。」、「（問：起訴書所載扣案編號7至12及編號
15、16之藥品係何人所有？）如果是台南地院86年度訴字第1536號判決附表7至12的東西，這些都是我替馨燕公司代工的副原料，…另外起訴書、地院判決、高院判決都沒有所謂附表編號15、16的藥品，這部分我不知道如何回答。」如果無誤，再參酌起訴書係記載丙○○涉嫌擅自製造含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ三唑他之藥片及減肥膠囊交付上訴人、乙○○，以及丙○○之確定判決（第一審及上訴審判決）均未認定丙○○有與上訴人即被告甲○○共同製造此偽藥等情以觀，扣案如附表編號15、16所示藥品之來源為何？是否為丙○○所製造之偽藥，如是，究係上訴人所經營之馨燕公司委託其製造，抑或是丙○○擅自製造後出售給上訴人轉售他人所剩，仍待查明乙節。經查：①檢察官於本院前審審理時，就「丙○○並擅自製造若干含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ三唑他之藥片及減肥膠囊交付甲○○、乙○○」此節，已表示「根據起訴書前後記載來看，這部分應是被告3人犯意聯絡範圍內所製造之偽藥，這部分也有起訴在內。」等語明確，是該部分既經起訴，本院自應併予審判，首先說明。②至附表編號、所示之藥品，乃於臺北巿建國南路1段301號6樓及12樓馨燕公司內查獲，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄倒數第6行第31字起至倒數第2行記載明確，並據共同被告乙○○供認在卷（參見第7552號偵查卷第12頁）。而證人丙○○已因肝癌於97年6月6日死亡（參見本院卷附之死亡證明書影本），共同被告乙○○則經原審通緝中，經本院於97年6月18日審判期日傳喚，2人並未到庭。惟查，附表編號、所示之藥品，既非自丙○○處查扣，則丙○○所述「附表編號15、16的藥品，這部分我不知道如何回答」，純係表達渠不知附表編號15、16所示藥品自何處查扣得，並未證明非渠製造之偽藥，是丙○○上開陳述，尚難採為有利被告之認定自明。③又查，附表編號、所示之藥品，檢察官業已於起訴書犯罪事實欄記載，且此部分檢察官主張是被告與丙○○、乙○○犯意聯絡範圍內所製造之偽藥，也在本件起訴範圍內，均詳如前述，之後經第一審與本院上訴審調查後，亦有於第一審判決書之理由欄三處併為不另為無罪之諭知部分之記載，及於上訴審判決書之理由欄四處併為不另為無罪之諭知部分之記載，此有各該判決書存卷足稽。是以丙○○於本院更二審所謂「起訴書、地院判決、高院判決都沒有所謂附表編號15、16的藥品」云云，顯然係誤會所致。併予敘明。
四、按藥事法第20條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。
二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」；第二十二條規定，所謂「禁藥」，係指藥品有左列各款情形之一者：「一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。本件馨燕公司及共同被告丙○○未經核准而擅自製造之前開藥品經送法務部調查局檢驗結果：附表編號３及編號６之藥劑均含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分；編號５則含有ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ成分；編號之藥錠204粒經檢驗結果：其中100粒含ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ成分，另104粒除ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ－２外另含ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ成分；編號之紅白色膠囊八萬九千粒縮寫為ＰＰＡ經檢驗結果含有ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分等情，有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽（原審卷第52頁，惟該通知書誤載為ＰＨＥＮＹ〈Ｌ〉ＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ，少Ｌ，此觀同通知書檢驗結果欄第14項之記載及原審卷第85頁行政院衛生署87年1月9日衛署藥字第87000436號函之記載即可知）；其中ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ、ＤＩＡＺＥＰＡＭ屬安眠鎮靜類藥品、ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ屬減肥藥品、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ則屬行政院衛生署75年8月6日以衛署藥字第597995號公告列為管制藥品（藥事法第11條）等情，亦經原審函詢衛生署函示明白，有該署87年1月9日衛署藥字第87000436號函及所檢附之上開公告各乙份在卷可參（見原審卷第85至87頁）。故馨燕公司及共同被告丙○○未經核准而擅自製造含有鎮靜安眠劑ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（俗稱安定）、含減肥藥ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭＩＮＥ成分、ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ、含鎮靜安眠劑ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ之藥片，揆諸前開藥事法第20條第1款之規定，自屬製造偽藥甚明。至於ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ及ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ雖於87年5月20日經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告為第三級毒品，因上開藥品列為禁藥係在本案犯罪後公布，涉犯製造禁藥罪部分，非檢察官起訴範圍，自非本案所得審究，併此敘明。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行之新刑法第2條第1項定有明文。查本件被告最後犯罪行為終了於86年5月間，而「藥事法部分修正條文」業於被告行為後即93年4月21日經總統公布，並於同年月23日生效。依該修正後藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、同法第83條第1項規定：「明知為偽藥，而販賣者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，與修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金」、同法第83條第1項規定：「明知為偽藥，而販賣者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，兩相比較最高法定刑度，修正前藥事法之規定較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應適用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項規定處斷。
六、核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同條第1、3項之製造偽藥未遂罪及同法第83條第1項販賣偽藥罪。就上開製造偽藥罪、製造偽藥未遂罪犯行之部分，其與尚未審結之同案被告乙○○及已判決確定之丙○○；就上開販賣偽藥罪犯行之部分，其與尚未審結之同案被告乙○○，彼此間各互有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。其先後多次製造偽藥、製造偽藥未遂、販賣偽藥之犯行，均時間緊接，犯罪基本構成要件各相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定各以製造偽藥罪、販賣偽藥罪一罪論，並各依法加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告製造偽藥之目的係在販賣偽藥，其所犯製造偽藥罪與販賣偽藥罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時之規定，應從一重論以連續製造偽藥罪；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。（最高法院94年度台上字第4021號判決參照，公訴人認係吸收關係，不另論販賣偽藥罪，尚有未洽）。
七、原審以被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠藥事法業於93年4月21日修正公布，並於同年月23日生效施行，已如前述，原審未及審酌，尚有未洽。㈡前開法務部調查局檢驗通知書檢驗結果欄明載「丙○○持有之其他粉末、藥片經檢驗結果，均未發現鎮靜安眠劑或其他成分（即附表編號４）」等情，惟原判決附表編號4之圓形顆粒狀成藥26公斤（約5萬粒），書明含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分而併予宣告沒收，顯與卷內鑑定報告不符，，顯有可議。㈢原審對於編號7至12之粉末等物品，何以係共犯丙○○所有供犯罪所用之物，均未詳細說明其理由，即均予宣告沒收，亦有可議。㈣原審判決認被告所犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪為吸收關係，不另論販賣偽藥罪，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨猶否認犯罪，並以「⑴ＦＭ２台灣不能做，但可以進口；⑵丙○○都不知被告為負責人；⑶被告非行為人；⑷台北調查站之筆錄與事實不合；⑸本案純屬買賣，並非委託丙○○製造；⑹丙○○為家合格藥師，在出貨前未先將產品送衛生署檢驗即出貨；⑺原判決顛倒是非」云云，指摘原判決違誤不當，惟刑法共同正犯，以共犯間基於共同犯罪意思聯絡，而共同實施構成犯罪事實行為，即為成立，業如前述；且丙○○係受託非法製作偽藥，如何可能將其所製藥品送請衛生署檢驗，而自投羅網？是被告前開抗辯，顯無足取。惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○尚無不良前科，素行良好，其為貪圖不法利得之犯罪動機與目的，所為對國民身體健康造成之危害甚巨，且犯後仍飾詞圖卸，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示，以資懲儆。至被告請求本院撤銷對共同被告乙○○之通緝命令，並發回保釋金10萬元乙節，核與本案無關，且非本院所得審究之業務，被告應向另有權處理機關提出聲請，併為說明。
八、又扣案附表編號1、2、3及5均係在共犯丙○○位於臺中市○○區○○路1段695巷36弄19號之私設製藥廠內查獲；而編號６至則係在丙○○設於臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○弄○○號之製藥工廠查獲，均屬同案被告丙○○所製造等情，業據同案被告丙○○供承在卷（詳第7552號偵查卷第9至10頁），且經法務部調查局臺南巿調查站於92年10月22日以南巿緝字第09266030450號函復明確（詳本院更二審卷第49至50頁），其中編號7至10之乳糖、糊精、甲基纖維素、滑石粉，雖非管制藥品亦無鎮靜安眠藥成分，但均係製造編號3之圓形顆粒（十字）藥品之添加副料，業據共同被告丙○○供明在卷（詳第7552號偵查卷第10頁），自均係共犯丙○○所有供犯罪所用之物；至於編號15、16所示之物品，則係於臺北巿建國南路1段301號6樓馨燕公司內查獲，亦據共同被告乙○○供認在卷（詳第7552號偵查卷第12頁），自係被告甲○○及共同被告乙○○犯罪所得之物，均應依法併予宣告沒收。另編號13及14之物品，為原審同案被告丙○○製造偽藥之器材，業據原審同案被告丙○○供明在卷（詳原審卷第117頁），自應依藥事法第88條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。至於編號4及編號11至12之物，經鑑定結果，並未發現含有任何鎮靜安眠劑及其他成分（詳如附表），亦非供製造上開偽藥或禁藥之原料，有如上述，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第3款，修正前刑法第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年7月17日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣10萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───┬────────┬───────┬────┐│編號│扣押物品名稱及│所（持│查扣處所│檢驗結果│備註│││重量（數量）│）有人││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１│帳冊三本│丙○○│台中市○○路○段│││││││965巷36弄19號│││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│２│藥品配方單一張│同上│同上│││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│３│圓形顆粒（上有│同上│同上│含LORAZEPAM及D││││十字形凹痕）成│││IAZEPAM││││藥七十公斤（約│││││││三十二萬粒）│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│４│圓形顆粒（上有│同上│同上│未含鎮靜劑或其││││十字形凹痕）成│││他禁藥成分││││藥二六公斤（約│││││││五萬粒）│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│５│橢圓形錠劑一六│同上│同上│含TRIAZOLAM││││六五粒（原扣案│││││││一六七０粒，鑑│││││││驗耗用五粒）│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│６│粉劑一七０公斤│同上│台中縣太平市新平│含LORAZEPAM及D││││（可製造錠劑約││路3段346巷30弄15│IAZEPAM││││六十八萬粒）││號│││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│７│製藥副乳糖四一│同上│同上│未含鎮靜劑或其│編號３之│││公斤│││他禁藥成分│添加副劑│├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│８│糊精十五公斤│同上│同上│同上│同上│├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│９│甲基纖維素二公│同上│同上│同上│同上│││斤│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１０│滑石粉六公斤│同上│同上│同上│同上│├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１１│感冒劑原料粉末│同上│同上│同上││││十八公斤│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１２│綜合維他命B半│同上│同上│同上││││成品十五公斤│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１３│片劑除粉機、烘│同上│同上││製藥器材│││焙機、打片機各│││││││一台、混合機二│││││││台│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１４│烘焙機、打片機│同上│台中市○○路○段││製藥器材│││、篩粉機、混合││965巷36弄19號│││││機各一台│││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１５│FM2藥丸二０四│乙○○│台北市○○○路1│其中一百粒含FL││││顆││段301號6樓、12樓│UNITRAZEPM（俗││││││馨燕企業有限公司│稱FM2），另一│││││││百零四粒除含FM│││││││2外，另含TRIAZ│││││││OLAM││├──┼───────┼───┼────────┼───────┼────┤│１６│紅白色膠囊八萬│同上│同上│含PHENYLPROPAN││││九千粒│││OLAMINE││└──┴───────┴───┴────────┴───────┴────┘