臺灣嘉義地方法院96年度簡上字第169號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年簡上字第169號刑事判決

裁判日期：民國96年09月27日

裁判案由：違反商標法

臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度簡上字第169號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反商標法案件，不服本院嘉義簡易庭96年度嘉簡字第839號中華民國96年5月29日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3720號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○為明知未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標而販賣，處拘役叁拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」之商標圖樣係瑞士商大衛朵夫公司、日商傑太日煙國際股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於菸、菸草、生煙、雪茄、小雪茄、香煙、菸絲、嚼煙、鼻煙等之專用商品，現仍在專用期間內，未得商標權人之同意，不得於同一之商品使用相同之商標圖樣，竟基於反覆販賣仿冒商標商品以獲利之犯意，先後於民國96年1月間某日及同年2月初某日，在其所經營位於嘉義縣大林鎮大埔美351號之梅山檳榔攤前，以每條新臺幣（下同）280元之價格（即每包購入之價格為28元），向某姓名不詳之成年人，購入仿冒上開商標，而於同一商品，使用相同於上開註冊商標圖樣之「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌（下稱大衛朵夫）白色硬盒香菸1條及「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌（下稱七星）香菸2條，並旋自購入後之同年1月間某日起，在上開檳榔攤，以每包50元之價格販賣予不特定人。嗣經警於同年2月
11日13時45分許，在上開檳榔攤查獲，並扣得仿冒商標商品大衛朵夫白色硬盒香菸3包（計售出7包）、七星硬盒香菸9包（計售出1包）、七星淡煙硬盒香菸10包，始知上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
㈠、關於新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司96年3月19日鑑定函、傑太日煙國際股份有限公司96年2月27日鑑定函（警卷第10至12頁）：
1、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項分別定有明文。如非由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院93年度台上字第1774號判決參照）。
2、次按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據（最高法院94年度台上字第3277號判決參照）。
3、查新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司96年3月19日鑑定函、傑太日煙國際股份有限公司96年2月27日鑑定函均非由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，所製作之鑑定報告書，參照上開說明，原屬於審判外之書面陳述，原無證據能力，惟因被告甲○○於本院96年9月13日審理時，同意上開2則鑑定書作為證據使用（本院卷第28頁），本院審酌上開2則鑑定書證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性、證明力又非明顯過低，斟酌該2則鑑定書製作當時之過程、內容、功能等情況，尚具備合法可信之適當性保障，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上述2則鑑定書，應具有證據能力。
㈡、嘉義市警察局搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據（警卷第5至9頁）：
1、為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。
2、查嘉義市警察局搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據等書面陳述，乃針對本個案所製作之書面陳述，自尚難認為係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時所記載，況該等書面陳述，於製作當時又可預見日後將可能作為證明犯罪事實之用，抑且，如讓製作者以口頭之方式於法庭上再重現過去之事實亦難認有何困難，因此該等審判外之書面陳述，自尚難逕認為符合刑事訴訟法第159條之4之要件。
3、惟因被告對於嘉義市警察局搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據等審判外書面陳述，於96年9月13日審理時已明確表示同意該等書面陳述作為證據使用（本院卷第28頁），本院審酌該等審判外書面審陳述之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性、證明力又非明顯過低，其製作當時之過程、內容、功能，尚具備合法可信之適當性保障，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上述審判外陳述，應認具有證據能力。
㈢、關於商標註冊證及延展註冊核准函（警卷第14頁至16頁）：為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。另刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用，蓋公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，又從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常過程不間斷，有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等公務員職務上及從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院96年台上4687號判決參照）。查商標註冊證及延展註冊核准函，乃經濟部智慧財產局基於職權，於例行性的公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載，兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則，雖屬傳聞證據，參照前開說明，應例外容許作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實迭於警詢（警卷第1至3頁）、本院96年8月21日行準備程序（本院卷第17頁）、96年9月13日審理時（本院卷第29頁）坦承不諱。
㈡、警局人員確有於96年2月11日下午13時45分，在嘉義縣大林鎮大美里大埔美351號被告所經營之檳榔攤前扣得仿冒商標商品大衛朵夫白色硬盒香菸3包、七星硬盒香菸9包、七星淡煙硬盒香菸10包，亦有嘉義市警察局搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據各1紙在卷足憑（警卷第5至9頁）。
㈢、為警所查扣之大衛朵夫白色硬盒香菸3包、七星硬盒香菸9包、七星淡煙硬盒香菸10包，經鑑定結果菸品上之商標圖樣確係仿冒瑞士商大衛朵夫公司、日商傑太日煙國際股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權之商標圖樣，有新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司96年3月19日鑑定函、傑太日煙國際股份有限公司96年2月27日鑑定函各1紙在卷足憑（警卷第10至12頁）。
㈣、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」之商標圖樣係瑞士商大衛朵夫公司、日商傑太日煙國際股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權乙節，並有商標註冊證及延展註冊核准函各1紙（警卷第14至16頁），及臺灣國際專利法律事務所函文1紙（警卷第17、18頁）在卷足參。
㈤、所查扣之仿冒商標商品大衛朵夫白色硬盒香菸3包、七星硬盒香菸9包、七星淡煙硬盒香菸10包，係在被告所經營之嘉義縣大林鎮大美里大埔美351號梅山檳榔攤前所扣得乙節，亦有查扣照片6幀在卷足稽（警卷第19至21頁）。
㈥、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、適用之法律：
㈠、核被告所為係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之行為所吸收，不另論罪。
㈡、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨可資參照）。準此，自客觀上，斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項；主觀上，考量反覆實行之行為又係出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，如認為販賣行為得論以「集合犯」，於犯罪評價上，僅成立一罪，應認未悖於立法意旨，況如將行為人之個別販賣行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而不免有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。是本件被告固先後有販賣售出數包仿冒商標之菸品，惟因被告之犯意係預定實施不定次數的同種犯罪行為，而其在一定時、地持續實行之複數行為，依社會通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，是被告之數次販賣行為應合致構成要件行為單數之集合犯型態，僅論以一罪。
四、撤銷改判之理由：被告提起上訴認原審判處拘役30日，如易科罰金以新台幣1000元折算1日，刑度過重請求予以輕判，固難謂有理由，惟基於下述理由，本院認為應將原判決撤銷：
㈠、按所謂一行為而觸犯數罪名，係指以一個行為侵害數個法益之情形而言（最高法院30年上字第2030號判例參照）。查被告以一行為侵害瑞士商大衛朵夫公司、日商傑太日煙國際股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得之商標專用權，侵害2法益，應依刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯，原審漏未論及，應認尚有未洽。
㈡、按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除另有規定外，予以減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。查被告之行為時係在96年4月24日之前，又查無不得減刑之情形，原審判決時，因中華民國九十六年罪犯減刑條例尚未生效施行，致原審不及適用，此部分亦難謂允洽。
㈢、綜上，被告提起上訴固難謂為有理由，惟因原判決既有上述未臻允洽之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、國小畢業之智識程度、犯罪所生危害尚輕（瑞士商大衛朵夫公司、日商傑太日煙國際股份有限公司均表示不提出告訴，警卷第13頁、17頁），及犯罪後已坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、緩刑之諭知：查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，用啟自新（按法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且為初犯者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1款參照）。
七、沒收：扣案之仿冒商標商品大衛朵夫白色硬盒香菸3包、七星硬盒香菸9包、七星淡煙硬盒香菸10包，應依商標法第83條之規定，沒收之。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第五庭審判長法官林信旭
法官洪嘉蘭法官張道周上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年9月27日
書記官賴琪玲附錄法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。