裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年勞上易字第64號民事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度勞上易字第64號上訴人 黃文富 訴訟代理人 郭俐瑩 律師被上訴人 金順昌 老家食品有限公司法定代理人 黃張華 訴訟代理人 葉婉玉 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106年
9月12日臺灣橋頭地方法院106年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於民國107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人公司為伊父母共同創立並出資，再以贈與方式登記予包含伊及伊之兄黃張華在內之股東。黃張華任被上訴人之董事長。伊自101年7月起受僱於被上訴人，擔任經理，與被上訴人成立不定期限之僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）。黃張華意圖侵占所有股東之出資額，而教唆訴外人即伊之姐 黃素娥 於105年8月12日偽造伊及伊之母黃朱秋香之股東出資額轉讓同意書，並委任會計師持向高雄市政府經濟發展局辦理出資額移轉變更登記、變更章程中之股東名單，黃張華於伊聽聞前情後，即藉故與伊爭吵，再以被上訴人董事長身分，於105年8月13日以言詞非法終止與伊間之僱傭契約。另伊無勞基法第12條第1項第2款、第6款事由之行為，且被上訴人亦未曾依勞基法第12條第2項之規定終止契約，兩造間之僱傭關係應繼續存在，伊自得請求被上訴人賠償伊薪資損害，而本件伊僅一部請求被上訴人給付2年之薪資補償。次依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第7條第1項規定，被上訴人應每月至少為伊提繳退休金為每月薪資之6%，故請求被上訴人於上開期間按月補償應提繳之退休金新台幣（下同）2,400元；另以伊月薪資40,000元計算，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第13條第1項至第3項、第14條第1項及第15條第1項第1款規定，被上訴人於上開期間亦應按月補償伊勞工保險普通事故保險費及就業保險費2,807元、職業災害保險費96元。又被上訴人終止兩造間系爭僱傭契約雖非適法，然伊依勞基法第17條規定，自得備位請求被上訴人給付自101年7月1日起至105年12月31日止之資遣費，以伊任職期間每月平均薪資為43,333元計算，被上訴人應給付伊之資遣費應為191,374元。爰依兩造僱傭契約法律關係及前揭法律規定，提起本件訴訟。求為命：㈠先位聲明：⒈被上訴人應自105年9月1日起至107年8月31日止，按月給付上訴人40,000元，且依序自次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被上訴人應於106年1月1日起至10
7年8月31日止，按月提撥2,400元至上訴人之勞工退休金帳戶、按月提撥普通事故保險費及就業保險費共2,807元、按月提撥職業災害保險費96元予主管機關。⒊第一項、第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人191,374元，及自105年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為訴外人 黃張煌 於81年創立，因斯時之公司法規定有限公司需有5人以上股東，故黃張煌乃將含上訴人、黃張華在內之子女列名為公司股東， 嗣伊 於96年停業，98年復業後改由黃張華擔任負責人。黃張華於101年以自身所有之房屋供擔保向銀行貸款後，再向訴外人百浤企業有限公司及曾滿足承租房地後，將工廠遷至上開房地，上訴人自始均未有任何出資。嗣於101年8月起，上訴人在伊兼職工作，自102年5月23日起正式於伊公司上班，名義上擔任業務經理一職，實際工作內容則與一般員工無異。伊公司實際業務及營運執行決策仍由黃張華負責處理，惟黃張華基於與上訴人為家人身分關係，如伊公司有盈餘，每年另給予上訴人一次分紅。詎上訴人無視伊給予之每月平均高達近110,00
0元之高薪（含年終與分紅），除於103年間曾因不滿分紅事宜，動手勒胞姐黃素娥之脖子，並以安全帽砸毀轎車車窗後、曠職10餘日外，平日均遲到早退，更數次於工廠內或其他員工面前，持木棍、拖貨鐵鉤對黃張華為辱罵、恐嚇。另於105年8月13日再度因分紅事宜，心生不滿，再次辱罵黃張華，並自翌日起即未到伊公司上班，無故曠職3日以上，核上訴人行為已違反勞基法第12條第1項第2款、第6款之事由，伊依法得不經預告終止系爭僱傭契約，並依同法第18條第1款規定，無庸給付資遣費及預告工資等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：①被上訴人應自105年9月1日起至107年8月31日止，按月給付上訴人40,000元，且依序自次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。②被上訴人應於106年1月1日起至107年8月31日止，按月提撥2,400元至上訴人之勞工退休金帳戶、按月提撥普通事故保險費及就業保險費共2,807元、按月提撥職業災害保險費96元予主管機關。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人191,374元，及自105年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人之法定代理人黃張華為兄弟，上訴人亦列名被上訴人之股東。
㈡兩造間為僱傭契約法律關係，上訴人每月薪資40,000元。㈢被上訴人於102年5月23日為上訴人投保勞工保險，於106年1月3日退保。
㈣上訴人自105年8月14日起未至被上訴人公司上班。
㈤被上訴人給付上訴人薪資至105年8月31日止。
㈥如上訴人先位請求有理由，上訴人每月薪資為40,000元、每
月應提繳之勞工退休金2,400元、勞工保險普通事故保險費及就業保險費之雇主應分擔金額共2,807元、勞工保險職業災害保險費96元。
㈦如上訴人備位請求資遣費有理由，其任職期間每月平均薪資以43,333元計算。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，有無理由？
（被上訴人抗辯已依照勞基法第12條第1項第2、6款終止
僱傭關係，有無理由？）㈡上訴人請求被上訴人給付上訴人自105年9月1日起2年之薪資
，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人應自106年1月1日起提撥勞工退休金、
勞工保險普通事故保險費及就業保險費之雇主應分擔金額、勞工保險職業災害保險費，有無理由？㈣上訴人備位請求被上訴人給付資遣費，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人主張兩造間僱傭關係存在，有無理由？（被上訴人抗
辯已依勞基法第12條第1項第2、6款終止僱傭關係，有無理由？）按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第12條第1項第2款、第6款、第2項定有明文。本件兩造間為僱傭契約法律關係，上訴人自105年8月14日起迄今未至被上訴人公司上班等情，為兩造所不爭執。然上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為被上訴人否認，並以前詞置辯。
⒈被上訴人是否已依勞基法第12條第1項第2款之事由合法終
止與上訴人之僱傭關係？經查，上訴人於工作期間內，曾與被上訴人公司之法定代理人黃張華發生4次口角，亦曾對廠長 杜佳憲 及另一名員工口出三字經一節，固據證人即公司廠長杜佳憲於原審審理時證稱：原告（上訴人）是黃張華的弟弟，職務是經理。原告105年8月13日離職前，在公司與黃張華吵架四次，伊也會去勸架，有一次吵架，黃張華的姐姐去勸架才沒有打到黃張華。第一次是講工作要如何做，但想法與黃張華不同，就吵起來了，會以三字經辱罵，黃張華都是跟原告講道理，例如「我是老闆講你都不聽」等語。第二次為何吵架，伊也聽不清楚，原則上都是公事，講到一半原告就拿木棍敲鐵桶把木棍敲斷。第三次是在大冰箱裡面，伊也不知道他們在講什麼，但伊進去時，原告拿鐵鉤要打黃張華，是黃張華的姐姐勸架擋在前面。第四次是在樓上辦公室吵架，伊不知道他們吵了多久，但伊上去時，原告的桌子已經在地上，伊也不清楚他們在吵什麼。這四次吵架大概是在兩年內的期間發生的。第四次吵架是105年8月13日發生的。第四次吵架，伊到達辦公室，原告跟黃張華還在吵架，吵架的內容伊不清楚，結果黃張華就先離開公司，黃張華要走時就說東西都給你們做就好了，後來原告也離開公司，那天原告走後，就沒有再回公司。又原告在伊及另一個員工沒做好工作時會以三字經罵，例如員工把已經酸掉的原料加入等語（一審卷第92至98頁）。證人即上訴人之姐、被上訴人之會計黃素娥於原審審理時證稱：原告（上訴人）任職期間曾與黃張華發生口角爭執，比較嚴重的有在冷凍庫、廠區的時候，最後一次是在二樓辦公室。大大小小的爭執很多次。另有一次曠職18天，那次是因為分紅的事而爭執，也很嚴重，約在102、103年時。最早是曠職18天那次，大約在103年時，那次是做帳及分紅問題，原告與黃張華和伊、黃張華的太太在一樓辦公室發生爭執，原告會說做帳要如何做，但因為被告（被上訴人）是小公司都是做流水帳，其他交由會計師做，被告的營利也沒有很多，談到分紅的事情就吵起來，那次吵架主要是為了分紅。在冷凍庫與在廠區亦有發生爭執，時間先後不記得了，在冷凍庫時因為產品沒有做好，品管人員來跟黃張華講，黃張華就開玩笑說原告是外星人，一直講不聽，原告就很生氣，就跟黃張華吵起來。原告有動手動腳，也有動嘴。黃張華叫原告到冷凍庫看東西，因為瑕疵很多，被告（被上訴人）已經被退貨很多次了，就在冷凍庫吵起來。原告當然認為自己有把東西做好，但品管人員會來反應，黃張華就會跟原告說，原告就不接受，這事情也說過很多次了。在廠區吵什麼事情伊不清楚，伊只知道原告拿木棍打鐵桶及作勢要打黃張華，若原告口出穢言，黃張華會制止，原告就會生氣，黃張華會跟原告說這裡環境比較不好，不要常常跟員工口出惡言或口出穢言。最後一次在二樓辦公室，是因為原告要黃張華從公司拿30萬元給母親，但黃張華不答應，因為公司有負債，也不能就說拿現金出來就拿出來，原告很生氣，當時伊也在場，伊擋在中間勸架。原告要黃張華拿30萬元是要孝敬母親，黃張華說：
「要拿的話就拿你自己的」等語，後來原告就罵髒話及罵黃張華畜生，黃張華生氣就說：「老闆讓你當」等語，黃張華就先離開等語明確（一審卷第115至第121頁）。關於上訴人與黃張華間曾經發生4次口角一節，證人杜佳憲、黃素娥所述大致相符，亦核與上訴人自承曾與黃張華發生4次口角等語相符。被上訴人雖辯稱：上開4次口角及辱罵員工等行為，構成勞基法第12條第1項第2款事由。惟本院審酌：依上開證人杜佳憲、黃素娥之證述可知，上訴人與黃張華多因工作方式、股東權益、公司經營、分紅等事項發生口角，又上訴人與黃張華、黃素娥為一家人，且均為公司股東，則兩造間上開關於公司經營理念不同或分紅而發生之爭執，縱有惡言相向或拳腳相對，尚難認符合該款勞工對雇主、或雇主之家屬或其他工作之勞工，為暴行之行為。至於對於廠長杜佳憲及另一名員工雖曾辱罵三字經一節，依證人杜佳憲所述係因為在工作過程中，杜佳憲或其他員工發生工作做不好之情形，上訴人始以三字經辱罵，縱使用語不當，僅屬一時工作情緒之抒發，難認屬情節重大。且黃張華於105年8月13日與上訴人爭吵時，黃張華對上訴人說「你給我死出去」（台語）、「有你就沒有我」、「公司讓你做好了」，依當時之情境應是黃張華於盛怒下之氣話，尚難認有解僱上訴人之意思，被上訴人亦自承黃張華當時講「你給我死出去」等話並無解僱之意思（本院卷第86頁），故黃張華並無於105年8月13日向上訴人表示終止僱傭關係之情事。且依證人黃素娥所述（詳如後述）其於105年9月5日發105年8月份之薪水給上訴人後僅告知上訴人不用再來上班，並未以上訴人有重大侮辱之行為為理由而通知上訴人不用再來上班，被上訴人亦自承黃素娥並沒有以上訴人有重大侮辱之行為之事由通知上訴人不用來上班（本院卷第83頁）。則被上訴人抗辯其已依勞基法第12條第1項第2款規定合法終止與上訴人之僱傭關係云云，自不可採。
⒉被上訴人是否已依勞基法第12條第1項第6款之事由合法
終止與上訴人之僱傭關係？⑴關於105年8月13日上訴人與黃張華發生口角後翌日，
上訴人即未進入被上訴人公司上班一節，為兩造所不爭執。關於口角過程，據證人黃素娥於原審審理時證稱：
最後一次在二樓辦公室是因為原告（上訴人）要黃張華從公司拿30萬元給母親，但黃張華不答應，因為公司有負債，也不能就說拿現金出來就拿出來，原告很生氣，當時伊也在場，伊擋在中間勸架。原告要黃張華拿30萬元是要孝敬母親，黃張華說：「要拿的話就拿你自己的」等語，後來原告就罵髒話及罵黃張華畜生，黃張華生氣就說：「老闆讓你當」等語，黃張華就先離開。隔天原告就沒有來公司上班，原本想說吵一吵應該就沒事，但原告就沒有來上班等語（一審卷第117頁）。證人杜佳憲於原審審理時亦證稱：第四次吵架，伊到達辦公室時原告（上訴人）跟黃張華還在吵架，吵架的內容我不清楚，結果黃張華就先離開公司，黃張華要走時就說「東西都給你們做就好了」，後來原告也離開公司，那天原告走後，就沒有再回公司。至於黃張華跟原告怎麼講我不清楚等語大致相符（一審卷第95頁）。上訴人雖主張該次係因被上訴人未經同意，將上訴人及母親股份轉讓予黃張華而起口角，黃張華告知有你就沒有我等語，然綜前所述，上訴人與黃張華間屢屢為公司經營方式發生口角，本次又因兩造母親之股份、股金發生爭執，不論黃張華所述為「有你就沒有我」或「公司讓你做好了」等語，均係股東間之爭執，並非以公司老闆對下屬解雇之意，又黃張華雖有對上訴人稱「你給我死出去」（台語），然此話常含有命人離開現場之意思，是盛怒下之氣話，則被上訴人所辯：黃張華所稱之「有你就沒有我」「公司讓你做好了」「你給我死出去」並無解僱上訴人之意思一情，應屬可取，上訴人主張：黃張華已於105年8月13日與上訴人爭吵時以言詞解僱上訴人等語，尚難採取。
⑵上訴人 自承伊 與黃張華於105年8月13日爭吵後之翌日起
，即未到被上訴人公司上班，亦未曾向被上訴人公司表示要回去上班等語（一審卷第181頁）。證人黃素娥雖於原審審理時證稱：原告（上訴人）與黃張華吵架後隔天就沒有來公司上班，我們沒有叫原告回來上班，依勞基法就自動離職，到9月5日發薪水時，我們也是發一個月薪水給原告，後來發完薪水後我就以電話口頭告知原告不用來上班，是在9月5日之後，但詳細時間我沒有印象，且因工作忙碌，忘記幫原告退保等語（一審卷第117至第120頁）。惟上訴人否認有接到黃素娥的電話或任何通知。經查，證人黃素娥於原審證稱：係以電話通知上訴人105年8月份薪水已發給上訴人，並告知上訴人不用來上班後，未等上訴人回答就掛斷電話。惟原審依上訴人之聲請向台灣大哥大公司及遠傳電信公司調閱上訴人二手機於105年9月間之通聯紀錄結果，上訴人所使用之台灣大哥大手機門號並無上訴人與被上訴人公司或黃素娥之通聯紀錄，遠傳電信公司雖函覆無保存105年9月間之通聯紀錄，惟提供105年9月至10月之帳單及通話明細，依該通話明細亦無上訴人與被上訴人公司或黃素娥於105年9月之通話紀錄。證人黃素娥嗣於本院雖改證稱其係以手機line電話通知上訴人，惟其亦無法提出line電話通知之紀錄，則其是否有通知上訴人不用再到被上訴人公司上班，即屬有疑。又縱黃素娥有通知上訴人不用再到被上訴人上班，惟其證稱：該次通話伊只跟上訴人說「薪水已匯給你了，你不用來上班」就掛電話了，所以沒有聽到上訴人有什麼回答等語（本院卷第59頁）。顯見黃素娥並沒有告知上訴人，因為上訴人曠職三日，故公司將其解僱而不用再回公司上班，則既不能證明被上訴人公司有告以上訴人解僱之事由，基此自難認被上訴人公司已經由黃素娥以勞基法第12條第1項第6款事由，合法終止與上訴人之僱傭關係。
⒊綜上，被上訴人抗辯其已依勞基法第12條第1項第2、6款
之規定合法終止與上訴人間之僱傭關係云云，為不可採，上訴人主張兩造間之僱傭關係仍存在，應堪採取。
㈡上訴人請求被上訴人給付自105年9月1日起二年之薪資，有
無理由？查，上訴人與被上訴人公司之法定代理人黃張華於105年8月13日爭吵時，黃張華對上訴人罵稱「你給我死出去」「公司有你就沒有我」等語，尚難認係解僱上訴人之意思，已如前述，基此，上訴人自應仍到被上訴人公司上班提供勞務。惟上訴人自爭吵之翌日即105年8月14日起即未到被上訴人公司上班，亦無曾向被上訴人表示要回去上班，亦如前述，從而，顯見亦無上訴人要回被上訴人公司上班而遭被上訴人公司拒絕之情事，又勞工工資係其提供勞務之對價，兩造間之僱佣關係雖存在，但上訴人自105年8月14日起迄今，均未提供勞務，並無正當理由，被上訴人自無給付薪資之義務，故上訴人依僱傭關係請求被上訴人給付自105年9月1日起二年之薪資，為無理由。
㈢上訴人請求被上訴人應自106年1月1日起提撥勞工退休金、
勞工保險普通事故保險費、就業保險費之僱主應分擔金額，勞工保險職業災害保險費，有無理由？按被上訴人於上訴人提供勞務，始應按薪資額比例提撥勞退金、保險費等有關僱主應分擔之金額，惟承上所述，上訴人自105年8月14日起迄今未提供勞務並無正當理由，被上訴人無給付薪資之義務，基此，上訴人請求被上訴人應自106年1月1日起提撥勞工退工退休金、勞工保險普通事故保險費、就業保險費之僱主應分擔金額、勞工保險職業災害保險費，亦無理由。
㈣上訴人備位請求被上訴人給付資遣費，有無理由？
如前所述，兩造間之僱傭關係仍存在，則上訴人請求被上訴人給付資遣費19萬1374元及其利息，為無理由。
七、綜上所述，兩造間之僱傭關係仍屬存在，惟上訴人自105年8月14日起即未至被上訴人公司上班，提供勞務，並無正當理由，且無上訴人要服勞務遭被上訴人拒絕之情事，被上訴人自得拒絕給付薪資，則上訴人依僱傭關係請求被上訴人給付105年9月1日起二年之薪資及依序自次月2日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；及請求被上訴人應於106年1月1日起，至107年8月31日止，按月提撥上訴人應提繳之勞工退休金2400元，至上訴人之勞工退休金帳戶，按月提撥上訴人勞工保險普通事故保險費及就業保險費雇主應分擔金額共2807元，按月提撥上訴人勞工保險職業災害保險費96元至勞工保險局；及備位請求被上訴人給付資遣費及自105年9月1日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，理由雖有不同，惟其結果並無不同，仍應予維持。上訴為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年2月13日
勞工法庭
審判長法官簡色嬌法官黃國川法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國107年2月14日
書記官葉淑華