臺灣高等法院高雄分院106年度侵上訴字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第90號刑事判決

裁判日期：民國107年02月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第90號上訴人即被告 洪振城 選任辯護人 洪鐶珍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第203號，中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18896號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係成年人，於民國105年6月14日午間12時18分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市○鎮區○○○路時，見代號0000-000000號之少女（00年0月生，完整姓名年籍詳卷，下稱甲○）未滿18歲且獨自一人騎乘腳踏車沿凱旋四路往凱旋捷運站方向行駛，竟意圖性騷擾，騎乘上開機車跟隨在甲○左側，並乘甲○騎乘腳踏車行進中而不及抗拒之際，以手觸摸甲○胸部下緣，甲○因感到遭受冒犯遂快速騎乘腳踏車欲逃離丙○○，惟丙○○竟提昇其犯意為對未滿18歲少年為強制猥褻之犯意，持續尾隨甲○，並騎乘上開機車逼近甲○，導致甲○騎車不穩而被迫停車，丙○○亦隨之停車，此時丙○○放置於機車腳踏墊之安全帽掉落在地，甲○乃撿拾該安全帽欲反擊，丙○○仍不顧甲○反抗，於同日時19至20分許以手觸摸甲○胸部，以此違反甲○意願之方法，對甲○為強制猥褻行為。
二、案經甲○、乙○（即甲○之母，代號0000-000000A，完整姓名年籍詳卷）訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用傳聞證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告丙○○及辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第63、122至123頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第
159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第
158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認有於上揭時、地遇見甲○，惟否認有強制猥褻之犯行，辯稱：我以為甲○是我當兵同梯友人之妹，且用右手拍她後背肩膀下方，隨後跟著她一直跟她道歉，後來甲○騎車不穩我就煞車，安全帽就掉下去，甲○就拿起安全帽要攻擊我，我只是擋安全帽，沒有再碰她云云。經查：
㈠、證人即告訴人甲○先警詢證稱：105年6月14日中午12點多我騎腳踏車要去凱旋捷運站，被告突然騎機車到我左邊，問是否可以認識我，我沒有理他，他繼續跟在我旁邊，騎到一半時他突然把手伸出來要摸我胸部但只摸到左腹部（意指：胸部下緣），我覺得很不舒服，把他手撥開，沒想到他繼續跟著我，我害怕又生氣，就罵他髒話，過程中他的安全帽掉到地上，我要撿起來打他，就在那時候他抓了我的胸部，並把安全帽搶走等詞（見警卷第13頁）；並於偵查中證述：我要去凱旋捷運站，被告騎車到我旁邊說可以認識我嗎，我不理他繼續往前，他要阻擋我但沒有擋到，我有差一點摔車，他第一次伸手摸到我胸部下緣、肋骨的地方，第二次就摸到胸部，他摸我第一次後我有罵他髒話等語（見偵卷第6頁背面）；又於原審證述：那天中午我騎腳踏車要到凱旋捷運站前那條路騎到一半，就遇到被告騎車跟著我，他先在我旁邊跟我講話，只有聽到他說可以認識我嗎之類的話，我沒有理他就是一直往前騎，後來他就把手伸過來，那時我還沒有反應過來，只有感覺到他摸到我左邊胸部下緣，而法院勘驗監視器影像畫面一開始時（即105年6月14日午間12時18分33秒；參見原審易字卷第52頁筆錄及第17頁勘驗筆錄暨第22頁擷取照片1），是被告剛尾隨我的時候，他跟我那一段路沒有很長時間就來摸我，他第一次摸我時我還騎車行進中，是在我不知道的狀況下摸我，在他第一次摸我前我沒注意到他要伸手摸我，他摸我時我有往前騎，之後我有停下來看他一下、罵他，並從他左方繞過去；第二次是被告機車一直逼近我，我沒有路可以騎，他把我逼到要摔車，他的安全帽也掉了，我要撿起來打他的時候，他就摸我的胸部，當日午間12時19分50秒是被告逼近我、我差點摔車時，同日時19分56秒是我彎身撿安全帽要打被告、被告摸我的時候，他是直接摸我的胸部；被告剛開始跟我講話時我沒有罵他，是後來有罵他變態和髒話等語明確（見原審易字卷第49頁背面至第50頁背面、51、52頁正背面、53頁背面、54頁背面至56頁），就案發情節所述前後大致相符，且均指證被告於案發當日有碰觸其身體二次，並於原審證稱被告除碰觸其胸部下緣、胸部外，未碰觸其身體其他部位等語（見原審易字卷第50頁背面），並未誇大案情。且被告於偵查及原審供陳：我有於105年6月14日中午騎乘機車行經凱旋四路，監視器畫面中騎機車的人是我沒錯，我與甲○騎車行進間，我有用手碰觸甲○身體，我碰甲○的動作沒有影響她順利前進，過幾秒後她有煞車繞過去，她繞過我後我還是騎在她旁邊，到最後她才騎車不穩要跌倒，我就煞車，車子有點傾斜，放在腳踏墊的安全帽有掉落，當時我們兩車很靠近，甲○拿走安全帽就很生氣要攻擊我；一開始甲○不回答我的問話，之後她就認為我是色狼、變態，有點害怕的樣子，有罵我變態之類的話和一些髒話等語；亦核與證人甲○所述大致相符（見偵卷第10頁，原審易字卷第16、49頁、59至61頁），足見證人甲○上開所述非虛。
㈡、經原審勘驗案發路段監視器錄影檔案如下：於案發當日午間12時18分許，被告騎乘機車同向跟隨在甲○左側，且於同日時19分3秒至13秒間，甲○有騎車不穩而停車之狀態，並旋即騎車自被告左方繞過被告人車，被告仍持續騎車跟隨在甲○左側，嗣於同日時19分50秒至55秒，被告騎車靠近甲○，雙方停車並發生拉扯，旋於同日時19分56秒，甲○彎身撿拾物品，且二人持續有拉扯的動作，而整個過程多數時間僅被告與甲○二人行駛於該路段等情，有原審勘驗筆錄暨截圖在卷可參（見原審易字卷第17至19頁，勘驗截圖見同卷第22至25頁背面）。嗣本院就被告所爭執之檔案時間「105年6月14日12時19分36秒到20分09秒」時段，經勘驗結果，亦同原審易字卷第23頁背面至25頁勘驗筆錄附圖編號11至20截圖所示（見本院卷第35頁背面筆錄；另與本案相關監視器截圖見同卷第71至81頁），並有被告當日所騎機車詳細資料報表可憑（見警卷第32頁）。而甲○所稱其因被告上開犯行，而罹患創傷後壓力症狀，有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症等情，亦有快樂心靈診所出具之診斷證明書可憑（見原審易字卷第28頁）。以上，均可佐證人甲○上開指證為真實。
㈢、被告雖辯稱：其係誤認甲○係其當兵同梯友人（ 邱昭穎 ）之妹妹云云。然查：
⒈被告於原審供承：我問甲○話時，甲○一開始不回答，之後
她認為我是色狼、變態，有點害怕的樣子，有罵我變態之類的話，她騎車繞過我之後我還是騎在她的旁邊，安全帽掉下來之後，甲○拿走安全帽就很生氣要攻擊我、講了一些不好聽的話，我第一次拍完甲○後就知道認錯人了等語（見原審易字卷第59頁正背面、60頁背面）；基此，倘如被告所辯「其僅係單純欲詢問甲○是否認識其友人」，則在不確定甲○是否為其認識之人，且甲○未理會其詢問並騎車前行情況下，正常反應當係自省是否認錯人，且應慮及其為成年男子，如騎車跟隨在未滿18歲之甲○身邊，實足令年幼之甲○感受到某程度的心理壓力此可能性後，放棄跟追甲○，而非在甲○快速騎車向前時，猶一路騎機車跟隨在甲○左側（按：甲○於遭被告尾隨而第一次停車前，均保持快速騎腳踏車向前之狀態；參見原審易字卷第17至18頁勘驗筆錄），是被告一開始跟追甲○之行為已屬可議。再者，被告如僅係碰觸甲○後背肩膀下方並詢問甲○是否認識某人，甲○應無為後續撿拾被告安全帽欲反擊，並罵被告變態或髒話等激烈反應；況若被告無對甲○為碰觸胸部此強制猥褻行為之犯意，更無於明知認錯人，以及甲○已顯示害怕之情並騎車快速離去之情況下，猶跟追上前之理？且證人甲○於原審亦明確證述其沒有哥哥，被告當時並沒有看其認不認識邱昭穎等語（見原審易字卷第51頁背面至52頁），是被告上開所辯，顯與卷證不符，且悖於經驗法則，俱屬卸責之詞，不足採信。
⒉另由證人甲○於原審審判長訊問時證述：「（《105年6月
14日12時》19分56秒時妳有彎身撿拾物品的動作，當時妳撿的是什麼東西？）安全帽。」「（妳撿拾安全帽當時，妳的車子有停下來，被告的車子是否也是停下來的狀態？）對」…「（被告第二次摸妳的胸部，是一下子就對準妳的胸部觸摸，還是有先觸摸到妳身體的其他地方？）他是直接就摸到我的胸部。」「（是否被告並非為了要把安全帽拿回來而去摸到妳的胸部，而是單純針對妳的胸部觸摸？）是。」等語（見原審易字卷第55頁正背面），以及被告於監視器檔案「（105年6月14日12時）19分36秒到20分09秒」許（按：證人甲○所述被告第二次摸其胸部後），騎機車迴轉離去（見原審易字卷第19頁筆錄及第25頁編號20擷圖）；此與上開㈡所示勘驗結果，顯示被告當時係騎機車同向跟在甲○左側，於甲○自被告左方繞過被告人車，已急欲擺脫被告之糾纏之情況下，被告仍持續騎車跟在甲○左側，並靠近甲○，旋於甲○彎身時，直接針對甲○胸部觸摸後即迴轉離去等情觀之，更突顯被告緊纏不放之目的，係要遂行觸摸甲○之身體私密部位（如胸部），至為灼然。又胸部乃女性身體之私密敏感部位，有無遭他人碰觸，身體之本能感應當下即知，此由被告第一次伸手碰觸甲○胸部下緣、肋骨處，甲○當下即對被告罵髒話，欲喝阻被告進一步侵犯可明；再參酌甲○所述與監視器錄影畫面大致相符，並無誇大案情綜合判斷，足證甲○所述被告第二次係伸手直接摸其胸部等語，應屬真實而可採信。從而，被告辯稱：其第二次並未碰到甲○云云，亦無可採。
㈣、按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處…。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。惟強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。性騷擾防治法第25條第1項不當觸摸罪則係以「乘人不及抗拒」之方法為之，所謂「乘人不及抗拒」係指行為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸，而使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥褻罪構成要件之行為而言（最高法院100年度台上字第4578號判決意旨參照）。又強制猥褻罪係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾罪則指性侵害犯罪以外，基於性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態（最高法院105年度台上字第3122號判決意旨參照）。查：被告先騎機車跟隨在甲○左側，並乘甲○騎腳踏車行進中而不及抗拒之際，以手觸摸甲○胸部下緣，已使甲○感受身體遭到冒犯、不舒服（按：因證人甲○證稱此次係在未及反應狀況下遭被告碰觸胸部下緣《見原審易字卷第50、55頁背面至56頁》，且被告此行為之強制性尚非明顯，應未達妨害甲○性意思自由之程度），而依我國當前社會通念，異性觸摸女性胸部下緣乃屬人際間較親密之舉動，對於互不熟識之異性為上開行為顯已逾越一般正常社交禮儀，故胸部下緣部位當屬性騷擾防治法第25條第1項所稱「其他身體隱私處」，且被告為智識健全之成年人，對上情自難諉為不知，故被告上述觸碰甲○胸部下緣，係基於性騷擾意圖對甲○為與性或性別有關之觸碰身體隱私部位之行為。嗣甲○因感到遭受冒犯而快速騎腳踏車逃離，被告竟仍持續尾隨甲○並騎機車逼近甲○，導致甲○騎車不穩而被迫停車，且於甲○撿拾安全帽欲反擊時，被告不顧甲○之反抗，蓄意以手觸摸甲○胸部，是甲○於第二次遭觸碰前已確切意識到被告意圖不軌且明確表達反對之意，被告仍違反甲○意願，以騎車逼近甲○方式迫使甲○停車，並強行為上開觸摸甲○胸部之行為（按：此手段已使甲○處於無助而難以反抗、脫逃之狀態），足徵被告為第二次碰觸行為前，主觀犯意已提昇至對甲○為強制猥褻之犯意，且其第二次碰觸胸部行為，依一般社會通念足以誘起、滿足、發洩人之性慾而使甲○感到嫌惡或恐懼，復達妨害甲○性自主決定權之程度，當屬強制猥褻行為無訛。
㈤、被告係成年人，甲○於案發時係未滿18歲（已滿15歲）之少年等情，有被告及甲○年籍資料附卷可稽（被告個人基本資料查詢結果表附於原審易字卷第6頁，甲○年籍資料則置於偵卷彌封袋內）。又被告騎車緊纏甲○過程中，甲○因身體遭被告觸摸而喝斥被告，彼此已近身接觸，並非僅係偶一碰觸，衡情被告於騷擾、猥褻過程中，已可充分知悉甲○係一般國、高中生之年紀；且由被告所稱「其所稱友人之妹妹年紀與甲○差不多，為國、高中生」等語（見原審易字卷第62頁），可知其主觀上亦認甲○之年紀與一般國、高中生之年紀相當，酌以被告所稱其認識友人之妹年紀與甲○年紀相近且係國、高中生，足見被告認甲○年紀應為國中生接近高中生之年紀（按：一般介於15歲至16歲），故被告對甲○為未滿18歲之少年一節，應有所認識。
㈥、至被告聲請將卷附監視器錄影檔案送鑑定，以釐清「案發時被告與甲○之肢體詳細互動過程」部分，茲經內政部警政署刑事警察局覆以：「因影像欠清晰，無法認定」，此有該局
106年12月21日刑鑑字第1068023633號函暨本院該局強化後之輸出影像光碟列印照片附卷可參（見本院卷第90至97頁）；然因本件事證已明，此結果並無礙上開事實之認定；且因監視器錄影檔已欠清晰（按：經由當庭勘驗，仍可看出被告與甲○當時互動之大致過程），故已無另送其他單位鑑定之必要。至被告聲請測謊部分，亦無再送測謊之必要，併予敘明。
㈦、綜上所述，被告前揭所辯，並無可採；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：被告於行為時為滿20歲之成年人，甲○則係未滿18歲之少年，已如前述；核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。起訴書雖記載被告係犯性騷擾防治法第25條第1項之罪，惟檢察官嗣於原審已補充起訴法條為刑法第224條之罪，並經原審變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪（見原審易字卷第48頁正背面）。又行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第70
2號判決意旨參照）。查：被告先乘甲○不及抗拒之際觸碰甲○胸部下緣，嗣甲○感受身體遭到冒犯並明確表達拒絕被告碰觸之意後，被告猶不知停止而繼續觸碰甲○之胸部，乃於密切接近時間內對於同一被害人，在犯罪行為繼續中改變原來犯意，亦即提昇其性騷擾意圖至對於少年為強制猥褻之故意，被告整體行為，應評價為一罪，並於犯意昇高情況下，從其新犯意，僅論以成年人故意對少年犯強制猥褻罪一罪。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年權益與福利保障法第112條第1項前段及刑法第224條（漏引刑事訴訟法第
300條）之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於上揭時地，見甲○獨自一人騎乘腳踏車，竟騎乘機車一路跟隨在甲○身旁，並對甲○為碰觸胸部下緣之行為，而於甲○明確表達反對之意思後，猶以騎車逼近甲○方式，使甲○無法順利逃脫，進而強行觸摸甲○胸部，以滿足一已色慾，無視甲○意願恣意加以猥褻，對於甲○心理及生理影響非輕，動機至為可議，所為殊值非難；復考量被告雖口頭表示認錯，然始終辯稱無本件強制猥褻之犯行，實難認被告對其所為已有深切反省，並兼衡被告自承之智識程度及生活經濟狀況（高職畢業，從事中古車業，月入約新臺幣四、五萬元；見原審易字卷第61頁），暨未能與甲○、乙○達成和解等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨否認犯行，並指摘原判決量刑過重，請求給予緩刑宣告云云。然查，被告猥褻之犯行事證明確（已詳如前述），原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處；又因被告上訴後仍否認犯行，告訴人甲○、乙○表示無法原諒被告，不願與被告和解，希望給被告一個懲罰，就甲○之遭遇及被告係對未成年少女猥褻之惡行等，不宜宣告緩刑等語（見本院卷第65正背面、116頁正背面、125至126頁），就卷存事證，難認被告已知錯悔改；從而，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回（至原審將檢察官補充之起訴法條刑法第224條，變更為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪《屬分則加重之另一罪名》；惟原判決於理由記載毋需變更起訴法條等語，雖稍未妥適，然此瑕疵並無礙本件已變更起訴法條之本旨，且已踐行告知被告所犯罪名之法定程序，原判決仍予維持）。
㈢、又被告行經上開空曠路段（見上開卷附勘驗擷圖），見甲○係一名女性中學生，且獨自一人，竟為滿足色慾，不顧甲○之行車安全及性自主決定權，騎機車跟隨，且於伸手觸摸甲○胸部下緣，經甲○明示抗拒之意後，仍不願罷手，持續騎車糾纏，俟觸摸甲○胸部才騎車迴轉離去，其行為對甲○之身心造成巨大傷害，使甲○迄今仍生活在恐懼中，不敢獨自外出，犯後又托詞誤認甲○為其友人之妹，就其應訴過程以觀，難認已知錯悔改，復參酌犯後未獲得告訴人甲○、乙○之諒解，且告訴人表示不宜予被告緩刑宣告，暨被告係隨機對落單之未成年女子猥褻，惡性非輕，經綜合考量，認尚不宜併宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月13日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。