裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2601號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：就業服務法
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2601號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人魏雯祈律師
陳永來律師 陳郁仁 律師上列上訴人因被告就業服務法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審易字第277號，中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除下述外，餘均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於前任大式實業有限公司代表人時，曾因執行業務違反就業服務法第57條第1款雇主不得聘僱未經許可之外國人規定，經桃園縣政府施以行政裁罰後，先後二度於92年12月23日、93年6月21日，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決、93年度桃簡字第747號刑事簡易判決，判處被告甲○○有期徒刑5月、6月嗣並確定等情，既有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本署92年度偵字第17553號聲請簡易判決處刑書、臺灣桃園地方法院92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決及同院93年度桃簡字第747號刑事簡易判決等在卷可憑，則參諸前揭最高法院之判決要旨，被告因本人二度違反就業服務法第57條第1款之違法行為，而經法院判刑確定，已非初犯者甚明，是本案被告於5年內再違反就業服務法第57條第1款之規定，自應依同法第63條規定予以論罪科刑云云。
三、惟查：
（一）按「任何人不得非法容留外國人從事工作」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。」、「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」、「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金」，此為就業服務法第44條、第57條第1款、第2款、第63條第1項、第2項所明定。再按「因非法僱用外籍勞工之行為，本即符合本法（指就業服務法）第63條第1項前段之規定，僅在被告前有非法僱用外籍勞工之違章行為，經行政機關科處罰鍰，並合法送達予被告後，5年內再違反，始該當該條後段之規定，而處以刑罰。惟被告前已有非法僱用外籍勞工之行為，然因行政機關尚未予以罰鍰處分（且須合法送達並生效），致在作成行政處分前，被告雖再為該行為，亦不能依該條條1項後段予以處罰」，有本院94年度上易字第740號著有判決可參。是以，行為人必須曾因違反就業服務法第44條、第57條第1款、第2款之規定，而經行政機關，依第63條第1項前段之規定，對該行為人科處行政罰鍰之行政處分，並待該處分書合法送達並生效之翌日後5年內，有再犯之情形時，始得依同法第63條第1項後段之規定，處以刑罰，核先敘明。另就業服務法第63條第2項之規定觀之，該條規定「除處罰法人外，對於從業人員亦併予處罰，其從業人員之受罰，無關責任轉嫁之問題，從業人員係各就自己之違法行為負責，此為兩罰之規定」，最高法院96年度台上字第5520號亦著有判決可參。是，一公司因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員有違反就業服務法之規定，而公司及該等從業人員，應依就業服務法第63條第1項前段、後段、第2項之規定，科處罰鍰、刑罰時，其間並無責任轉嫁之問題，或互相影響之情形，其等係各就自己之違法行為負責。故不論係公司或相關從業人員，均應曾因自己之違法行為，而各經行政機關科處同法第63條第2項、第1項前段之行政罰鍰並經合法送達確定後5年內，再有同樣之違法行為，始得處以第63條第2項（指法人部分，應依第1項之罰金刑處罰）、第63條第1項後段之刑罰（指代表人及該等相關從業人員部分），要無疑義。
（二）查被告固曾因違反就業服務法之規定，曾先後於92年12月23日、93年6月21日，經原審法院以92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決、93年度桃簡字第747號刑事簡易判決，判處有期徒刑5月、6月確定，此部分固有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17553號聲請簡易判決處刑書、原審法院92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決及93年度桃簡字第747號刑事簡易判決等在卷可參。
（三）然細繹原審法院92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決所引用之臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17553號聲請簡易判決處刑書之記載，「甲○○係設於桃園縣大溪鎮南興里1鄰廣福39之1號大式實業有限公司負責人，前於民國89年12月15日，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，並於90年1月20日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，聘僱未經許可在台工作之外國人，於91年10月19九日及同年11月23日，為警在上址查獲，嗣於同年12月18日，經桃園縣政府施以行政裁罰」；另原審法院93年度桃簡字第747號刑事簡易判決於事實欄內亦載稱「被告甲○○係設於桃園縣○○鄉○○路○○○號一樓，大式實業有限公司（下稱大式公司，另案辦理）之代表人。...（中略）於91年12月18日，經桃園縣政府處以罰鍰確定後；於5年內之92年間，又因違反就業服務法案件，經本院於92年12月23日以簡易判決判處有期徒刑5月，該判決於93年1月16日送達於甲○○而生效，嗣未上訴而確定，於93年5月17日易科罰金執行完畢（此部份不構成累犯）。其於92年9月間至93年1月16日（即前案簡易判決送達生效日）止，以月薪新台幣（下同）25,000元聘僱以觀光名義入境台灣地區，未經許可之印尼籍外國人HARRY（ 黃俊來 ），在桃園縣大溪鎮南興里1鄰廣福39之1號大式公司豆乾工廠從事製作豆乾之工作（此部份為前案確定判決效力所及，不另為免訴之諭知，詳如後述。）。其竟又基於概括之犯意，於前開經桃園縣政府處以罰鍰確定後五年內，...（下略）」；是足見上開原審法院92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決及93年度桃簡字第747號刑事二簡易判決，均係認被告係大式實業有限公司之負責人，因大式實業有限公司有上述違反就業服務法之行為，而依就業服務法第63條第2項之規定亦予處罰之。
（四）惟究諸實際，上開原審法院92年度桃簡字第1885號刑事簡易判決及93年度桃簡字第747號刑事二簡易判決所論及之違反就業服務法之行為其行為人仍係大式實業有限公司，而非被告個人。是縱認被告前曾因係大式實業有限公司之負責人，而因大式實業有限公司違反就業服務法之行為而併受處罰；然按衡諸前開說明，立法者既對於聘僱許可失效外國人之行為採「行政前置」，認無立即科以刑罰必要之立法模式，自亦應一體適用現行法第63條第l項前段之規定先科處行政罰鍰，以貫徹修法意旨。倘將行為人前之違反就業服務法相關前科犯行計入，認定其前已有違反就業服務法聘僱許可失效外國人之行為，即屬現行法第63條第l項後段之「五年內再違反者」，將與修法意旨杆格（本院94年上易字第199號參照）；是果謂被告前曾因係他法人之負責人而因他法人之違反就業服務法之行為而併受處罰，茲其以其個人或獨資商號之名義違法僱佣外國人而再有違反就業服務法之行為，即毋需再課以行政處罰，得逕科以刑罰，顯非的論。
（五）被告本件違反就業服務法之行為，既尚未經處以行政罰鍰，縱令被告曾因係他法人之負責人而因他法人之違反就業服務法之行為而受刑事處罰，於法本件仍尚不得逕科處刑罰。
四、綜上，檢察官上訴意旨所陳各節，於法並無可採。其執此上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張淨卿中華民國98年11月27日