裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2883號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2883號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第145號、第146號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第7704號、99年度毒偵字第31號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以88年度上訴字第2171號判處有期徒刑5年10月，上訴後經最高法院於88年12月23日以88年度台上字第7451號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經原審以88年度板簡字第394號判處有期徒刑6月，上訴後經原審於89年2月15日以89年度簡上字第184號駁回上訴確定；上開2罪經原審以89年度聲字第2324號裁定應執行有期徒刑6年確定；又於89年間，因施用毒品案件，經原審以89年度易字第1338號判處有期徒刑8月，上訴後經本院於90年1月12日以89年度上易字第4449號駁回上訴確定；上開有期徒刑6年、8月接續執行，於93年3月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，業於96年2月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。再於97年間，因施用毒品案件，經原審以97年毒聲字第325號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以97年度毒聲字第1856號裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於98年5月11日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字336號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○猶不知悔改，分別為下列施用毒品犯行：(一)基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月14日凌晨某時，在臺北縣中和市○○街附近，以將海洛因及甲基安非他命一同置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於98年10月14日20時30分許，在臺北縣中和市○○街○○○號11樓之3前為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0618公克）經警採集其尿液檢體送驗，結果呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應；(二)基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月8日21時許，在其位於臺北縣土城市○○街○○號2樓之住所內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於98年12月9日18時30分許，因另案通緝，在臺北縣土城市○○街○○號前為警緝獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重1.38公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2708公克）經警採集其尿液檢體送驗，結果呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺北縣政府警察局中和第一分局及土城分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告於原審審理時均自白不諱，且被告於98年10月14日為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，亦呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於98年11月3日所出具報告編號UL/2009/A0895號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表各1紙在卷可稽（見98年度毒偵字第7704號偵查卷宗第18、49頁反面，尿液檢體編號：E0000000號）；至扣案之白色結晶1包，經送鑑定後，認實稱毛重0.3720公克（含1袋2標籤），淨重0.0620克，取樣0.0002公克，餘重0.0618公克，檢出含甲基安非他命之成分等節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年10月30日航藥鑑字第0985480號毒品鑑定書1紙附卷可參（見98年度毒偵字第7704號偵查卷宗第50頁）；另被告於98年12月9日為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，亦呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於98年12月21日所出具報告編號UL/2009/C0300號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1紙附卷可參（見99年度毒偵字第31號偵查卷宗第23、33頁，尿液檢體編號：H0000000號）；至扣案之粉末1包，經送鑑定後，認淨重1.39公克（驗餘淨重1.38公克，空包裝袋0.40公克），純度55.18%，純質淨重0.77公克，檢出含有海洛因之成分等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月26日調科壹字第09923007040號鑑定書1紙存卷可考（見原審99年度訴字第556號卷宗第56頁）；扣案之白色透明結晶2包，經送鑑定後，認實稱毛重0.7210公克（含2袋2標籤），淨重0.2710公克，取樣0.0002公克，餘重
0.2708公克，檢出含有甲基安非他命之成分等節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心99年2月6日航藥鑑字第0990750號毒品鑑定書1紙附卷為憑（見99年度毒偵字第31號偵查卷宗第45-2頁）；復有上開海洛因1包、甲基安非他命3包扣案可資佐證，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。又被告堅詞否認分別施用海洛因及甲基安非他命，並供稱伊係同時施用等語，且依檢察官所指之證據方法，亦不足以排除被告係同時施用海洛因及甲基安非他命之可能性，自應從被告有利之認定，而認被告於98年10月14日淩晨某時、98年12月8日21時許，均係同時施用海洛因及甲基安非他命，併予敘明。再被告前於97年間，因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第325號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以97年度毒聲字第1856號裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於98年5月11日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第336號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份存卷可考，足認被告均係於上述強制戒治執行完畢釋放後5年內為本案施用毒品犯行，自均應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品。是核被告甲○○於98年10月14日、98年12月8日所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2次均係同時施用海洛因及甲基安非他命，而以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，皆為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告2次所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，均係犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰云云，均有未洽（如前述），併此敘明。又被告於98年10月14日、98年12月8日施用毒品犯行間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附本院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附本院被告前案紀錄表），猶不知悔改，而再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情況，各量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年。另說明扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0618公克），為本案於98年10月14日所查獲之第二級毒品，扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.38公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2708公克），分別為本案於98年12月9日所查獲之第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該主文項下宣告沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用之海洛因0.01公克、甲基安非他命0.0002公克、0.0002公克，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明）；至扣案用以盛裝上開海洛因之包裝袋1只及用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋3只，於鑑定時既均可與海洛因及甲基安非他命分別秤重，足證可與海洛因及甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，分別係被告所有供犯本案施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪所用之物，亦據被告於原審審理時供明在卷（見原審99年6月17日準備程序筆錄第3頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於各該主文項下宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，以其前後因犯數十件品吸食案件，此案經地檢署偵查訊問後交保候傳，回住處3小時內又遭不同單位之警方臨檢搜索，並再次強行帶回驗尿，於時距3小時內為警查獲兩次，應為牽連犯或接續犯之範籌，被分別起訴實有不公。惟查，被告另有多件違反毒品危害防制條例之犯行，然其犯罪時間各為98年9月8日、11月7日、99年1月21日、6月9日，均與本案犯罪之時間98年10月14日、98年12月8日有明顯之區隔，客觀上即不能認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，不具集合犯或接續犯之關係，而應分別論斷處罰，並無一案二判之問題，此有原審99年度訴字第400號刑事判決、原審99年度訴字第1240號刑事判決、臺灣臺北地方法院99年度訴字第1275號刑事判決及本院被告前案紀錄表可查。因此被告上訴意旨認其3小時內被移送兩次，亦被判兩次刑期云云，顯有誤會，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國99年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。