裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國107年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第75號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告劉瀚蔚選任辯護人林火炎律師
彭傑義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第153、156號）及移送併辦（107年度偵字第444號），本院判決如下：
主文劉瀚蔚共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑肆年。
另案扣押之SAMSUNG廠牌之行動電話壹支（內含門號為0000000000號之晶片卡壹張），沒收之；未據扣案之不詳廠牌之行動電話壹支（內含門號為0000000000號之晶片卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉瀚蔚其餘被訴部分無罪。
事實
一、前案事實：劉瀚蔚（原名劉 家瑋 ）前因持有第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第1346號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於民國99年1月18日易科罰金執行完畢。
二、犯罪事實：劉瀚蔚明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得持以販賣，竟與 廖晋賢 （所涉共同販賣第三級毒品罪嫌，業經本院以102年度訴字第847號、103年度訴字第187號判決判處1年4月、1年4月，應執行有期徒刑1年10月確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，分別為下列之犯行：
㈠林 佳毅 於102年8月2日晚間7時17分許，以門號為0000000000
號行動電話與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，廖晋賢遂於附表一所示102年8月2日晚間7時31分、7時32分、8時36分、10時3分、10時30分、10時38分許，以上開門號之行動電話與劉瀚蔚所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，並於向劉瀚蔚取得愷他命毒品後，於同日晚間11時許，以上開門號之行動電話與 林佳 毅聯繫，與之約定在基隆市文化中心交易毒品。嗣於同日晚間11時至11時16分間之某時許，廖晋賢依約前往基隆市文化中心，將重量約2、3克之第三級毒品愷他命1小包，交付給 林佳毅 ，並讓林佳毅賒欠購買上開毒品之價金新臺幣（下同）1,300元，嗣因林佳毅拒不給付，廖晋賢遂先代墊款項，將林佳毅購買上開毒品之價金1,300元，交付予劉瀚蔚。
㈡林佳毅因有購買第三級毒品愷他命之需求，遂經由 蔡巨桓 於
102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分許，以門號為0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。廖晋賢遂以上開門號之行動電話，與劉瀚蔚所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，告知蔡巨桓等人欲前往基隆市○○區○○街之「QQ魯肉飯」店附近向其購買第三級毒品愷他命之事。嗣劉瀚蔚將交易毒品之地點更改為基隆市○○區○○街之「祥豐加油站」，蔡巨桓則透過上揭門號之行動電話與廖晋賢聯繫，偕同林佳毅前往上開地點。嗣於同日晚間11時48分至翌（11）日凌晨零時4分間之某時許，劉瀚蔚亦到達上開地點，當場交付重量不詳之第三級毒品愷他命予林佳毅，並由林佳毅將購買毒品價金之現金1,500元交予劉瀚蔚。
三、查獲經過：警方對於廖晋賢所持用0000000000號之行動電話門號，進行通訊監察，並於拘提廖晋賢、林佳毅及蔡巨桓到案，及持本院核發之搜索票（本院102年聲搜字第520號），至廖晋賢位於基隆市○○區○○路○○○號之住處執行搜索後，扣得SAMSUNG廠牌之行動電話1支（內含門號為0000000000號之晶片卡1張），因而查悉上情。
四、起訴及移送併辦之經過：案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴，及新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，函送本院併案審理。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項（有關證據能力之說明）：
一、供述證據：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人廖晋賢、林佳毅、蔡巨桓於警詢所為之供述，係為被告劉瀚蔚以外之人於審判外之陳述，且辯護人爭執該供述證據之證據能力，該供述亦查無刑事訴訟法第159條之1至之
4或其他法律規定傳聞例外之情形，自無證據能力。惟證人廖晋賢於警詢之供述，仍得作為彈劾其證言證明力之彈劾證據。
㈡刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃同法第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，除前開供述證據外，本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，亦認為適當作為本案之證據，是上開未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、非供述證據：本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，檢察官、被告及辯護人對證據能力亦未爭執，自具有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：102年8月2日晚間7時31分、7時32分、8時36分、10時3分、10時30分、10時38分許，伊確有以門號為0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話進行聯繫，然係廖晋賢要找伊出去吃飯、打保齡球或撞球；102年8月10日中午12時55分、下午1時3分、5時26分、晚間11時29分、11時34分、11時37分許，伊確有以門號為0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話進行聯繫，然係廖晋賢要找伊，伊說伊要去吃飯，伊並未與蔡巨桓及林佳毅見面 云云 。
㈠有關犯罪事實欄㈠所載犯罪事實：
1.林佳毅於102年8月2日晚間7時17分許，以門號為0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，廖晋賢遂於同日晚間7時31分、7時32分、8時36分、10時3分、10時30分、10時38分許，以上開門號之行動電話與被告所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，而為附表一所示內容之通聯，並於向被告取得愷他命毒品後，於同日晚間11時許，以上開門號之行動電話與林佳毅聯繫，與之約定在基隆市文化中心交易毒品。嗣於同日晚間11時至11時16分間之某時許，廖晋賢依約前往基隆市文化中心，將重量約2、3公克之第三級毒品愷他命1小包，交付給林佳毅，並讓林佳毅賒欠購買上開毒品之價金1,
300元，嗣因林佳毅拒不給付，廖晋賢遂先代墊款項，將林佳毅購買上開毒品之價金1,300元，交付予被告等事實，業據證人廖晋賢於偵訊供述：102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時許，渠以電話與林佳毅通聯，係林佳毅叫渠幫他問被告，要拿愷他命，渠拿1小 包愷 他命給林佳毅，渠第一通跟林佳毅講購買毒品之價金是1,500元，後來還有一通，渠跟林佳毅說1,300元，林佳毅欠渠1,300元，過了幾天，林佳毅都沒還，渠就跟林佳毅說那就欠1,000元，300元渠幫他出，但是後來林佳毅還是沒有還等語（見102年度偵字第4038號卷第152頁反面）；卷附102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時、11時16分之通訊監察譯文，是渠與林佳毅之通聯，林佳毅要渠打電話給被告，要幫林佳毅購買愷他命，但林佳毅要渠先給被告1,500元，愷他命1,500元是被告訂的價錢，但是林佳毅當時沒有給渠錢，渠有拿1包愷他命至基隆市文化中心給林佳毅；因為林佳毅看到渠所交付之愷他命後覺得很少，嫌貴，渠就跟被告說，所以被告才將價格降至1,300元等語（見102年度偵字第4038號卷第188頁反面）；及於另案審理時供述：林佳毅係透過渠向被告購買愷他命，渠確實有將愷他命交付予林佳毅，渠有幫林佳毅將購買毒品之價錢從1,500元殺到1,300元，林佳毅本來說要用賒帳的方式，後來渠問林佳毅，林佳毅說他沒有錢付，被告又跟渠要錢，渠只好先拿錢給被告，錢是渠將毒品交給林佳毅後過幾天才給被告的，渠是付給被告1,300元等語明確（見本院102年度訴字第847號卷第95頁），核與證人林佳毅於偵訊時供述：卷附102年8月
2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時許之通訊監察譯文，是渠與廖晋賢之對話，渠於當日晚間11時與廖晋賢聯絡後，渠跟廖晋賢約在基隆市的就業服務中心，跟廖晋賢購買愷他命，渠還沒拿錢給他，尚賒欠1,300元， 廖晉賢 給渠1包愷他命等語（見102年度偵字第4038號卷第148頁正反面）；及於另案審理時供述：卷附102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時許之通訊監察譯文，係渠與廖晋賢的對話，渠當時係請廖晋賢幫渠拿愷他命，交易地點是在基隆市文化中心，時間是102年8月2日晚間11時左右，當時是廖晋賢拿1小包愷他命給渠，重量約2、3公克，廖晉賢本來向渠說購買愷他命之價金為1,500元，後來因為東西太少了，所以將價格降至1,300元，但渠並沒有將購買毒品之價金交給廖晋賢；廖晋賢有跟渠講渠之前有在某理髮廳先用蔡巨桓那邊的愷他命，所以廖晋賢拿愷他命給渠的時候，有跟渠講說他有倒一些還給蔡巨桓，渠只是覺得廖晉賢給的毒品與渠外面跟其他人拿到的數量不一樣，就是給的比較少等語相符（見本院102年訴字第847號卷第86頁至第87頁、第91頁反面至第96頁），並有附表一所示之通訊監察譯文各1份附卷 可佐 （見本院102年度訴字第847號卷第260頁至第261頁反面、102年度偵字第4038號卷第73頁正反面），自堪信為真實。
2.又被告有以門號為0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話，於附表一編號二、三、六、八、九、十所示時間進行聯繫，並為附表一所示內容之通聯，業為被告所自承（見106年度偵緝字第153號卷第59頁），並有附表一編號二、三、六、八、九、十所示內容之通訊監察譯文1份在卷可佐（見本院102年度訴字第847號卷第260頁至第261頁反面），亦堪信為真實。
㈡有關犯罪事實欄㈡所載犯罪事實：
1.林佳毅因有購買第三級毒品愷他命之需求，遂經由蔡巨桓於102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分許，以門號為0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。廖晋賢遂以上開門號之行動電話，與被告所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，告知蔡巨桓等人欲前往基隆市○○區○○街之「QQ魯肉飯」店附近向其購買第三級毒品愷他命之事。嗣被告將交易毒品之地點更改為基隆市○○區○○街之「祥豐加油站」，蔡巨桓則透過上揭門號之行動電話與廖晋賢聯繫，偕同林佳毅前往上開地點。嗣於同日晚間11時48分至翌（11）日凌晨零時4分間之某時許，被告亦到達上開地點，當場交付重量不詳之第三級毒品愷他命予林佳毅，並由林佳毅將購買毒品價金之現金1,500元交予被告等事實，業據證人廖晋賢於偵訊時證稱：卷附102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時
48分及翌日凌晨零時4分許之通訊監察譯文，係渠與蔡巨桓之通聯，是蔡巨桓要拿愷他命，叫渠打電話給被告，因為被告沒有接電話，渠就幫蔡巨桓打給被告，但是渠並沒有拿毒品給蔡巨桓，這次是蔡巨桓與被告接觸的；蔡巨桓後來有打電話給渠，跟 渠謝謝 幫他打電話給被告，並說他已經跟被告拿到愷他命毒品等語（見102年度偵字第4038號卷第189頁）；於本院另案準備程序供稱：蔡巨桓本來就認識被告，他已經跟被告聯絡好，但是不曉得為什麼被告的電話又打不通，所以蔡巨桓才麻煩渠幫他打電話給被告，渠也是打了很多通，被告才有接電話等語（見本院102年度訴字第847號卷第29頁）；於本院另案審理時供稱：卷附102年8月10日晚間11時29分、11時34分、11時37分之通訊監察譯文，係渠與被告間之通話，其內容係指原本渠已經跟被告說蔡巨桓他們要去找他，被告打電話給渠問說蔡巨桓他們到底到了沒，蔡巨桓說他們要走路過去被告那邊等語明確（見本院102年度訴字第847號卷第115頁正反面），核與證人蔡巨桓於偵訊時證稱：
102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分、同年8月11日凌晨零時4分，是渠與廖晋賢的對話，當時是因為林佳毅叫渠幫他問有沒有人在販賣愷他命，渠才打電話問廖晋賢，因為林佳毅不認識被告，所以渠就跟林佳毅一起去跟被告見面，林佳毅與被告交易1,500元的愷他命，林佳毅有拿現金1,500元給被告，被告拿了1包愷他命給林佳毅等語（見102年度偵字第4038號卷第167頁反面）；於本院另案審理時證稱：102年8月10日晚間渠有與廖晋賢聯絡，因為當時林佳毅要找第三級毒品愷他命，要渠幫他問，渠就詢問廖晋賢，當時廖晋賢也沒有跟渠說什麼，就是後來被告有打電話給渠，就是說在祥豐加油站這樣，渠與林佳毅就過去祥豐加油站，行動電話門號0000000000號係為渠使用；通訊譯文上面寫說「幹，我朋友問一問又問到家瑋那邊去了，說約在QQ那」，是因為那時候渠朋友說那個人也叫家瑋，所以渠想說是不是跟廖晋賢幫渠問的那個人是同一個人；原本是約在QQ滷肉飯，後來被告說他在祥豐加油站，叫渠跟林佳毅過去；通訊譯文載稱「 阿賢 ，你幫我跟他說我到了，我穿黑色格子襯衫」，這句話是渠跟廖晋賢講的，因為渠沒有對方電話，渠只是請廖晋賢跟對方說 渠人 到那邊，那天是林佳毅跟渠一起去那邊；渠與廖晉賢通話後，就在那邊等，等了一段時間，渠記得好像是凌晨的時候，被告就出現了，渠就叫林佳毅拿錢給被告，那次要買毒品的是林佳毅；渠當時是因為打不通被告的電話，所以才打電話給廖晋賢，0000000000號這支電話是廖晋賢的，被告係將愷他命交給林佳毅；因為林佳毅那時候遲到，那時候渠在QQ滷肉飯等他，渠一直叫他趕快過來，因為渠急著要回家，後來被告說他在祥豐加油站，叫渠等趕快過去，渠與林佳毅才走過去；購買毒品的價格就是1,500元，過去之後再確定是不是1,500元，那時候電話問說是不是1,500元，到了現場販賣者出現之後，再詢問一次是不是1,500元，就是確定價格等語（見本院102年度訴字第847號卷第97頁正反面、第99頁至第100頁、第107頁正反面、第108頁、第109頁、第114頁正反面、第117頁反面）；及林佳毅於本院另案審理時供稱：102年8月10日晚間，係渠要購買愷他命毒品，當天是渠交付現金1,500元給被告等語相符（見本院102年度訴字第847號卷第88頁、第118頁），並有附表二所示內容之通訊監察譯文在卷可佐（見本院102年度訴字第847號卷第262頁反面至第263頁），自堪信為真實。
2.又被告有以門號為0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話，於附表二編號二至四所示時間，進行聯繫，並為附表二編號二至四所示內容之通聯，業為被告於偵訊時所坦承（見106年度偵緝字第153號卷第59頁），並有附表二編號二至四所示通訊監察譯文1份在卷可佐（見本院102年度訴字第847號卷第263頁），亦堪信為真實。
㈢被告雖以前開情詞置辯，然由附表一、二所示通訊監察譯文
，可知被告與證人廖晋賢縱非十分熟識，亦非全無往來，而被告卻於106年5月31日偵訊時，檢察官提示附表一編號二、
三、六、八、九、十及附表二編號二至四所示之通訊譯文後，供稱：伊不認識證人廖晋賢等語（見106年度偵緝字第153號卷第37頁），是被告與證人廖晋賢為上開通聯之目的，果係單純邀約吃飯、打保齡球或撞球之正常社交活動，則被告又何須於檢察官偵訊之初，即亟於否認與證人廖晋賢相識，此舉實有違於常情。再者，依附表一、二所示通訊監察譯文，102年8月2日、8月10日晚間，證人廖晋賢係因證人林佳毅之請託，而與被告以上開行動電話聯繫，而非被告所辯之與證人廖晋賢吃飯、打保齡球或撞球之事。另由附表二編號二至四所示通訊監察譯文，可知被告於證人廖晋賢聯繫證人蔡巨桓後，因證人蔡巨桓始終未能出現，而以電話詢問證人廖晉賢蔡巨桓之行蹤，顯見102年8月10日晚間，被告與證人廖晉賢之間通聯，並非單純之閒話家常，而依附表二編號六、七所示之通訊監察譯文，亦可知悉被告於證人廖晋賢與蔡巨桓聯繫後，確曾與證人蔡巨桓見面，而被告與證人廖晋賢、蔡巨桓見面之目的，均在交易毒品，亦有證人廖晋賢、蔡巨桓、林佳毅前開證言在卷可佐，且彼等與被告間，素無怨隙，應無設詞誣陷被告之可能性，彼等於偵訊時復經檢察官分別訊問，分別證言，證人林佳毅與蔡巨桓於本院另案審理時，亦經隔離而為訊問，串證之可能性甚低，所為之供述猶能一致，自無不可採信之理由。反之，被告所辯非但與附表一、二所示通訊監察譯文不符，亦有違於常情，自無可採信。㈣至證人廖晋賢於本院審理時證稱：渠與「 劉家瑋 」沒有見過
幾次，大部分時間都是用電話聯絡，所以不確定「劉家瑋」是不是本案的被告；渠於102年8月2日拿愷他命到基隆市文化中心給林佳毅，其毒品來源不是本案之被告，渠係以電話聯絡，但來的人不是庭上的被告；渠是聯絡「劉家瑋」沒有錯，渠也不認識來的人，所以渠只能說是「劉家瑋」，來的人渠完全不認識，渠拿到東西後，有再跟「劉家瑋」通電話，所以知道那個人是「劉家瑋」派來的；渠與被告係經由朋友介紹認識，也沒有很認識，只有用電話聯繫，渠認識被告，但被告不一定會認識渠；當時到基隆市文化中心的那個人，渠完全沒有看過云云（見本院卷第82頁至第86頁）。然證人廖晋賢於警詢供稱：「劉家瑋」係渠以前 培德 的學弟，渠轉售予他人的毒品都是跟「劉家瑋」拿的等語（見102年度偵字第4038號卷第9頁反面至第10頁）；參以附表二編號一所示通訊監察譯文，可知證人廖晉賢對於被告所駕駛車輛之數目、顏色，瞭如指掌，而由附表一編號十所示通訊監察譯文，復可知悉證人廖晋賢於被告未明示所在地點，即已知悉被告之所在地點，而前往會合，顯見證人廖晋賢與被告間就某些情事，已有相當默契。諸此，自可推認證人廖晋賢實與被告熟識。再者，證人廖晋賢所指102年8月2日至基隆市文化中心交付毒品之人非為被告云云，與前述其於警詢、偵訊、另案準備程序、審理時之供述迥異，是否可信，已非無疑。況且，證人廖晋賢既稱：「劉家瑋」派遣至基隆市文化中心的那個人，渠完全沒有看過，渠係於拿到毒品後，以電話聯繫「劉家瑋」，始知悉那個人是「劉家瑋」派來的等語，然「劉家瑋」既未於事前告知證人廖晋賢將派遣他人至基隆市文化中心交付毒品，證人廖晉賢於抵達約定地點後，見被告未依約前往，衡情，自會再與被告聯繫，殊無可能於未獲取相關訊息之情況下，與其未曾謀面之人，逕為毒品之交易。此外，證人廖晋賢與其所指「劉家瑋」所派遣之人，既未曾謀面，而基隆市文化中心腹地廣大，其又何能知悉何人係其所指「劉家瑋」所派遣之人，而與之進行毒品之交易。從而，證人廖晋賢前開於本院審理時所述，非但與其先前之供述不符，且與常情有違，而無可採信。
㈤辯護人雖主張：依附表一所示通訊監察譯文，證人廖晋賢係
分別於附表一編號二、三、八、九所示時間發送訊息予被告，被告再於102年8月2日晚間10時38分09秒撥話予廖晋賢，可以證明被告與證人廖晋賢於102年8月2日晚間10時38分09秒前並未見面；而依本院102年度訴字第847號判決所認及證人廖晋賢之通訊監察譯文所示，證人廖晋賢於102年8月2日晚間11時在基隆市文化中心交付愷他命予證人林佳毅前，曾於同日晚間7時42分許，在基隆市○○區○○街蔡巨桓友人理髮店內，將林佳毅所購買之愷他命轉讓予蔡巨桓，而被告於102年8月2日晚間10時38分前，既未曾與證人廖晋賢見面，則廖晋賢所交付予蔡巨桓、林佳毅之愷他命即非被告所有，且與被告無涉云云。然證人林佳毅於本院另案審理時證述：102年8月2日晚間，渠等有在安瀾橋的一間理髮廳跟蔡巨桓拿了一點點愷他命用，廖晋賢於幫渠拿了之後，倒一點還蔡巨桓；廖晋賢有跟渠說渠之前在理髮廳那裡有先用蔡巨桓那邊的愷他命，所以廖晋賢於102年8月2日晚間拿毒品給渠時，有跟渠講說他有倒一些還給蔡巨桓等語（見本院102年度訴字第847號卷第89頁、第96頁、第119頁至第120頁）；及證人蔡巨桓於本院另案審理時證稱：102年8月2日那次，廖晋賢有拿一些愷他命給渠，說是上一次林佳毅有用渠的愷他命，所以他要把愷他命補一些給渠等語（見本院102年度訴字第847號卷第109頁反面），均無隻字片語提及證人廖晉賢轉讓愷他命予證人蔡巨桓之時點，縱證人蔡巨桓曾於102年8月2日晚間7時42分許，以門號為0000000000號行動電話，與證人廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，然究其通聯之內容（如附表三所示，見103年度蒞追字第3號卷第2頁），亦無從確定廖晋賢轉讓愷他命予證人蔡巨桓之時間。從而，證人廖晋賢是否如辯護人所述，係於102年8月2日晚間7時42分許，轉讓愷他命予證人蔡巨桓，即屬有疑。
況據附表一編號七所示通訊監察譯文，證人廖晋賢尚曾於同日晚間9時29分許，以電話向證人林佳毅提及欲從交付予林佳毅之愷他命中，取出些許數量返還予證人蔡巨桓之事，是如證人廖晋賢已於同日晚間7時42分許，轉讓愷他命予證人蔡巨桓，則證人廖晋賢又何須於當日晚間9時29分許，撥打電話詢問證人林佳毅對於轉讓愷他命予證人蔡巨桓之意見。故而，辯護人所指證人廖晋賢係於102年8月2日晚間7時42分許，轉讓愷他命予證人蔡巨桓云云，並無證據可為證明，本院自無從為被告有利之認定。
㈥辯護人雖主張：證人蔡巨桓對於102年8月10日晚間與被告交
易毒品之過程，再三表示被告有告知其交易地點，然依相關通訊監察譯文所示，並無證人蔡巨桓證述之內容，其所為證述之可信度已有疑問；證人蔡巨桓證述交易毒品之價格事前有經過詢問，惟相關通訊監察譯文從未出現金錢、數字等字眼，且對於證人林佳毅如何知悉交易毒品之價格1,500元，其證述亦與證人林佳毅之證述有所矛盾；依被告之通話內容，表示被告人已在外面，證人蔡巨桓之通話內容顯示蔡巨桓已先到，且看到人從公寓走下來，顯見被告與蔡巨桓並非在同一時空環境下；況從蔡巨桓之通訊表示：「他老婆小孩還在車上」，可知蔡巨桓對於該人應為熟識，否則不可能知道「他小孩還在車上」，益證與蔡巨桓見面之人應非被告云云。然被告有於上開時間、地點，與證人蔡巨桓、林佳毅交易愷他命毒品，並由證人林佳毅交付購買毒品之價金予被告等情，非僅證人蔡巨桓單一指述，亦經證人廖晋賢及林佳毅證述如上，已可認定，辯護人指稱102年8月10日晚間與證人蔡巨桓見面之人並非被告云云，與前開證據資料不符，自無可採信。再者，證人蔡巨桓對於如何知悉交易毒品之價格，與證人林佳毅所述雖有不一致之情形，然觀諸證人蔡巨桓及林佳毅於103年2月27日本院另案審理時之證述，距離案發時間之102年8月10日，已逾6月，衡諸一般人之記憶本屬有限，彼等證述或因記憶不清，而有不一致之情形，乃屬常情。再者，毒品交易者為躲避檢警之查緝，於電話通聯時均不會提及交易之價格，乃屬常態，此與證人蔡巨桓與本院另案審理時所稱：「我不知道我是跟我哪個朋友詢問，還是那時候林佳毅要拿錢給劉家瑋的時候問說是不是1,500元的價錢」等語相符（見本院102年度訴字第847號卷第117頁），足認證人蔡巨桓之證述，並無特別不可信之情事。此外，證人蔡巨桓於102年8月10日以前，即已認識被告，當日係因蔡巨桓聯繫不上被告，蔡巨桓始委託證人廖晋賢代為聯繫被告等情，業據證人廖晋賢及蔡巨桓供述如上，而附表二編號七所示通訊監察譯文顯示證人蔡巨桓提及「他老婆小孩還在車上」等語，固可證明證人蔡巨桓與上開譯文中其所提及之人熟識，然二者並無齟齬之處，辯護人執此主張102年8月10日晚間與證人蔡巨桓見面之人並非被告云云，並無可採。
㈦按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，堪認被告主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖而從事本件販賣第三級毒品之行為，甚為明確。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告二次販賣第三級毒品愷他命
之犯行，均堪予認定。又證人林佳毅傳拘未到，然本件事證已明，自無再行傳拘到庭之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年2月6日施行，修正前條文原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後條文規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之條文提高刑度至法定本刑有期徒刑7年以上，經為新舊法之比較後，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡論罪部分：
1.愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣。又行政院於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，依藥事法第83條第1項規定，不得販賣。依此，被告上開販賣愷他命之行為，即生應適用藥事法或毒品危害防制條例規定論處之疑義。而按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又按被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，同年月4日生效。經比較修正前後之藥事法第83條第1項規定，法定刑之最高度雖同為7年以下有期徒刑，然就最低度之併科罰金刑部分，修正後已將罰金刑提高為5千萬元，經比較新舊法適用結果，就藥事法部分，應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。另修正前藥事法第83條第1項規定之販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；經比較修正前藥事法及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
2.故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
3.按毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，亦無「為販賣之高度行為所吸收」之適用，附此敘明。
4.被告就上開二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，與證人廖晉賢有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
5.被告前後所犯之販賣第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕部分：
1.累犯規定之加重：被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.刑法第59條之酌減其刑：⑴按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重，然所設之法定最低本刑卻為相同。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵經查，本件被告販賣愷他命之對象僅有一人，數量不多，所
為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告因上開犯行所犯之販賣第三級毒品罪，經依累犯規定加重其刑後，得為科處之最低刑度為有期徒刑5年1月，如科以該最低刑度顯然過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告所犯之販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並應依累犯之規定加重後，減輕其刑。
㈣量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第三級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣愷他命牟取利益，且其於犯後始終否認犯行等情，自不應予輕縱；惟參酌其販賣毒品之數量、次數、對象及所得金額，及其非屬販毒之大、中盤商，暨其本身亦有施用毒品之紀錄，兼衡其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資儆懲。
㈤沒收部分：
1.新舊法適用：⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、1
05年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第
19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第
38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第三級
毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第三級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第
51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
2.次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，即共同正犯之犯罪所得，如不具「共益性」，則不得連帶沒收或追徵（最高法院104年8月11日第13次、同年9月1日第14次刑事庭會議決議、105年度台上字第1808號判決意旨參照）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號、第3241號判決意旨參照）。
3.有關共同正犯犯罪所得之沒收，非一律採取向來之共犯連帶說，而應視是否具有「共益性」而定，已如前述。惟共同正犯供犯罪所用之物，關於沒收部分，並不在上述最高法院10
4年第13次、第14次刑事庭會議決議之列，基於共同正犯責任共同原則，仍有共同正犯連帶之適用，方能避免重複追徵及杜絕再犯。是犯人供犯罪所用之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，惟為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、98年度台上字第4003號、第7315號、100年度台上字第3113號判決意旨參照），惟如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應連帶追徵其價額。
4.復按「國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論。茲應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，並非本案受裁判之共同被告，且共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收。至於被告犯罪所得應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮」（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會研討結論）；為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第6213號、第7613號、99年度台非字第81號判決意旨同此可參）。
5.經查：⑴另案扣押之SAMSUNG廠牌之行動電話1支（內含門號為000000
0000號之晶片卡1張），係證人廖晋賢所有，用以與證人林佳毅、蔡巨桓聯繫交易毒品所用之物（見本院102年度訴字第847號卷第29頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項及共同正犯責任共同原則，宣告沒收。
⑵未據扣案之不詳廠牌之行動電話1支（內含門號為000000000
0號之晶片卡1張，無證據證明被告係持用1支以上之行動電話插用該門號），係被告所有（見本院107年度訴字第75號卷第199頁至第200頁），用以犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收。又該行動電話暨門號晶片卡既未扣案，爰依刑法第38條第4項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與共犯廖晋賢連帶追徵其價額。
⑶本件被告因販賣第三級毒品，而取得證人廖晋賢及林佳毅所
給付之現金1,300元及1,500元，業如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。該等犯罪所得因未扣案，爰依同條第3項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而證人廖晋賢既將犯罪所得交予被告，對於該犯罪所得即喪失事實上處分權，故就該犯罪所得即無與被告連帶追徵之必要，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年8月25日晚間7時許，在基隆市○○街○○巷○○號 王逸誠 住處，將愷他命1包以500元之價格賒賣給王逸誠；又於102年9月15日中午12時5分、下午3時21分及4時45分許，被告以門號0000000000號行動電話，與王逸誠持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，王逸誠在上址住處，將同年8月25日賒欠之購毒款500元給付予被告，被告並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，再將愷他命1包以500元之價格賒賣給王逸誠，嗣於同年9月21日晚間7時53分許，被告以上開門號之行動電話與王逸誠持用之上開門號之行動電話聯繫後，由王逸誠在基隆市巴賽隆納社區，將同年9月15日賒欠之購毒款500元給付予被告，因認被告涉犯修正前刑法第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
二、不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又施用（購買）毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，須無瑕疵可指，並本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值，是施用（購買）毒品之人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。有關公訴意旨所指此部分之犯罪事實，本院既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則就所援引之證據是否具有證據能力，即無逐一論述之必要。
四、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告於偵訊中之供述、證人王逸誠於警詢及偵訊中之證述及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未曾販賣第三級毒品給王逸誠等語。
五、經查：㈠被告曾於附表四編號一至四所示時間，以門號為0000000000
號行動電話，與王逸誠所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，並為附表四編號一至四所示通聯之內容，業為被告所坦承（見106年度偵緝字第153號卷第60頁），並有附表四編號一至四所示內容之通訊監察譯文在卷可考（見102年度他字第1240號卷第6頁），自堪信為真實。
㈡公訴意旨所指被告此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，固
有證人王逸誠於警詢及偵訊時證述：102年9月15日下午4時45分許，渠與被告通話，係要將渠於102年8月25日晚間7時許，在渠位於基隆市○○區○○街住處附近，以500元之代價，向被告購買愷他命賒欠之價金，還給被告，並順便再以500元之代價，向被告購買1包愷他命，渠係與被告通話後，在渠位於基隆市○○區○○街之住處，與被告進行毒品之交易等語可參（見102年度他字第1240號卷第5頁、第18頁反面），惟觀諸附表四編號三所示內容之通訊監察譯文，被告與證人王逸誠係於102年9月15日下午4時45分許，在彼等通聯之基地臺位址附近見面，而該基地臺係位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號5樓（見102年度他字第1240號卷第6頁），此與證人王逸誠所述交易毒品之地點，相距甚遠，是以被告有否於證人王逸誠所述之地點交易毒品，已非無疑。另觀諸附表四編號一至四所示內容之通訊監察譯文，被告與證人王逸誠於通聯時，並未使用毒品交易者常見之暗語，彼等通聯之內容，充其量僅能證明被告曾於附表四編號一至四所示時間，與證人王逸誠因交付錢財或其他情事而相約見面之事，並不足以補強證人王逸誠上開證言之真實性。從而，本諸「有疑，利歸被告」之原則，本院尚無從就公訴意旨所指被告此部分之犯行，為被告有罪之認定。
㈢綜上所述，證人王逸誠之證述既有前述之重大瑕疵，且無證
據足資補強其證言之信憑性，本院自無從對於公訴意旨所指被告此部分之犯行，形成有罪之確信。亦即檢察官就公訴意旨所指被告此部分犯行所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分犯行為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在。揆諸前揭說明，自應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國107年5月21日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官鄭富容法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月21日
書記官蔡愷凌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間7時17分38秒│林佳毅：你今天找的到他嗎？│││││廖晋賢：找的到啊，你在哪？│││││林佳毅：我在高速公路啊。│││││廖晋賢：我一下就找到了。│││││林佳毅：那你幫我打給他。│││││廖晋賢：嗯。│││││林佳毅：你能來市區嗎？│││││廖晋賢：你不是要回店裡？│││││林佳毅：我要去桃園啦，你到│││││文化中心等我。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│二│102年8月2日晚│廖晋賢：我要去文化中心，你│通話對象為劉瀚蔚│││間7時31分47秒│人勒？││││（簡訊）│││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│三│102年8月2日晚│廖晋賢：不然我沒辦法去文化│通話對象為劉瀚蔚│││間7時32分31秒│中心壓囧。││││（簡訊）│││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│四│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間7時35分56秒│林佳毅：你在哪？│││││廖晋賢：我在等他拿給我。│││││林佳毅：你在哪？│││││廖晋賢：我在中正路這。│││││林佳毅：哪？│││││廖晋賢：在KEN這邊。│││││林佳毅：我在就業服務中心等│││││你。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│五│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間7時45分12秒│林佳毅：你還會很久嗎？│││││廖晋賢：他還沒有下來耶。│││││林佳毅：喔，我還要趕回桃園│││││耶。│││││廖晋賢：很趕喔？│││││林佳毅：對啊。│││││廖晋賢：我現在打給他一下。│││││林佳毅：我過去找你。│││││廖晋賢：我現在要過去KEN那│││││邊。│││││林佳毅：我在外面等。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│六│102年8月2日晚│劉瀚蔚：喂，你在哪？││││間8時36分18秒│廖晋賢：我在鐵板燒吃東西。│││││劉瀚蔚：他走囉？│││││廖晋賢：沒關係，他叫我先去│││││找你，晚一點再過來│││││找我。│││││劉瀚蔚：好了嗎？│││││廖晋賢：快走了。│││││劉瀚蔚：你等我，我先去買個│││││東西。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│七│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間9時29分15秒│林佳毅：嘿。│││││廖晋賢：我朋友那邊……你不│││││是說要還他一點，他│││││有處理。│││││林佳毅：好，我回去打給你。│││││廖晋賢：好。││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│八│102年8月2日晚│廖晋賢：你準備好go了沒？我│通話對象為劉瀚蔚│││間10時03分49秒│朋友已經到家了。││││（簡訊）│││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│九│102年8月2日晚│廖晋賢：該不是又出槌了吧囧│通話對象為劉瀚蔚│││間10時30分40秒│，如果有啥問題也要││││（簡訊）│說一下……麻煩了。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間10時38分09秒│ 劉翰蔚 ：過來載我。│││││廖晋賢：好，打保齡球喔。│││││劉翰蔚：嗯……││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。│││一│間11時00分18秒│林佳毅：你在哪邊？│││││廖晋賢：市區。│││││林佳毅：我也在市區。│││││廖晋賢：我現在女中這邊，我│││││正往 達依 的方向。│││││林佳毅：我現在下高速，那文│││││化中心。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月2日晚│廖晋賢：我剛有跟他見面，他│││二│間11時16分05秒│說13就好。│││││林佳毅：明天再說。│││││廖晋賢：好啦。│││││││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月5日下│廖晋賢：1300拿不出來你至少│通話對象為林佳毅││三│午1時27分18秒│要拿1000出來，300││││（簡訊）│我還可以幫你墊，但│││││是真的沒辦法再讓你│││││拖下去了。││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月7日晚│廖晋賢：喂。│││四│間6時26分01秒│林佳毅：阿賢喔。│││││廖晋賢：嘿。│││││林佳毅：你不要整天跟我說你│││││媽說什麼是怎樣？│││││廖晋賢：不是。│││││林佳毅：你要來找我家人是不│││││是？│││││廖晋賢：不是。│││││林佳毅：你那天沒拿給我，我│││││就很不爽了，拿一點│││││點給我，還要1500，│││││我就很不爽了。│││││廖晋賢：問題，重點不是？我│││││後來還有去幫你跟他│││││說，他後來才說1300│││││。│││││林佳毅：拿東西拿成這樣，他│││││有什麼資格講這種話│││││。│││││廖晋賢：重點是……。│││││林佳毅：問題換你拿到你會不│││││會爽啊，我之前去│││││KEN那邊的時候，該│││││請的我都有請。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年8月10日晚│蔡巨桓：幹，我朋友問一問又││││間11時24分16秒│問到家瑋那邊去了，│││││說約在QQ。│││││廖晋賢：問到家瑋那了？│││││蔡巨桓：對啊。│││││廖晋賢：他有回了喔？│││││蔡巨桓：是我朋友打的。│││││廖晋賢：是喔。│││││蔡巨桓：你幫我打給他說我朋│││││友在QQ等。│││││廖晋賢：喔。│││││蔡巨桓：他開什麼車？│││││廖晋賢：他有兩臺黑跟白。│││││蔡巨桓：什麼樣的車？│││││廖晋賢：我也不知道耶。│││││蔡巨桓：靠，什麼車也不知道│││││。│││││廖晋賢：不然我先打給他看看│││││。│││││蔡巨桓：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│二│102年8月10日晚│劉瀚蔚：你跟他講了嗎？││││間11時29分24秒│廖晋賢：有啊，他說要走過去│││││那邊。│││││劉瀚蔚：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│三│102年8月10日晚│劉瀚蔚：啊他是到了沒啊？││││間11時34分40秒│廖晋賢：他用走的可能沒那麼│││││快喔。│││││劉瀚蔚：我已經在下面了。│││││廖晋賢：好，我馬上打給他。│││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│四│102年8月10日晚│劉瀚蔚：他是走路，還是騎車││││間11時37分47秒│？││││（簡訊）│廖晋賢：他說他要趕過去了。│││││劉瀚蔚：他從哪裡來，他不是│││││在QQ？│││││廖晋賢：他在等他朋友拿錢給│││││他。│││││劉瀚蔚：好啦，好啦。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│五│102年8月10日晚│蔡巨桓：喂，阿賢，你幫我跟││││間11時45分35秒│他說我到了，我穿黑│││││色格子襯衫。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│六│102年8月10日晚│蔡巨桓：我沒看到他人耶。││││間11時48分57秒│廖晋賢：他說叫你等一下，他│││││要下樓了。│││││蔡巨桓：好。│││││。│││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│七│102年8月11日凌│蔡巨桓：謝謝喔，我拿到了。││││晨0時04分29秒│廖晋賢：喔。│││││蔡巨桓：一直走路，累死。│││││廖晋賢：你朋友沒載你喔，他│││││車被開走了？│││││蔡巨桓：累死。│││││廖晋賢：你剛看到他，家瑋還│││││在ㄍ一ㄥ後。│││││蔡巨桓：沒有吧，我看到 志豪 │││││跟他一起下來，他去│││││志豪家。│││││廖晋賢：他應該還在玩。│││││蔡巨桓：可他在玩，他老婆小│││││孩還在車上。│││││廖晋賢：那應該是玩完要走了│││││。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘附表三：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年8月2日晚│蔡巨桓：你在哪？││││間7時42分25秒│廖晋賢：我在外面等我朋友，│││││佳毅說要拿東西。│││││蔡巨桓：你等下過來KEN一下│││││。│││││廖晋賢：幹嘛？│││││蔡巨桓：聊天。│││││廖晋賢：幹嘛？│││││蔡巨桓：過來說。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘附表四：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年9月15日中│劉瀚蔚：幹嘛？今天休息喔。││││午12時05分35秒│王逸誠：那個……我拿錢給你│││││。│││││劉瀚蔚：我等下會回去。│││││王逸誠：那你要等一下喔，我│││││等下要去南港。│││││劉瀚蔚：去南港幹嘛？│││││王逸誠：做事啊。│││││劉瀚蔚：不會超過10點吧。│││││王逸誠：不會。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│二│102年9月15日下│劉瀚蔚：喂。││││午3時21分26秒│王逸誠：有聽到嗎？│││││劉瀚蔚： 誠哥 怎樣？│││││王逸誠：好了啊。│││││劉瀚蔚：你不是跟我說5、6點│││││？│││││王逸誠：就好了。│││││劉瀚蔚：到了打給你。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│三│102年9月15日下│劉瀚蔚：喂。││││午4時45分17秒│王逸誠：喂。│││││劉瀚蔚：走下來。│││││王逸誠：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│四│102年9月21日晚│王逸誠：大哥，下午打給你都││││間7時53分02秒│不接？│││││劉瀚蔚：喔。│││││王逸誠：你在哪？我去找你好│││││了。│││││劉翰蔚：我在新豐街喔。│││││王逸誠：我9點要上班。│││││劉瀚蔚：那我打給你，你再過│││││來就好了。│││││王逸誠：好。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘