裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第9號民事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上更㈠字第9號上訴人甲○○訴訟代理人蘇暉律師被上訴人 徐國榮 營造股份有限公司法定代理人 徐清標 訴訟代理人 李合法 律師訴訟代理人 趙培皓 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一一四七號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於九十四年十二月六日言詞辯論終結後，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（確定部分除外），及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按客觀預備訴之合併，係指同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數訴，在同一訴訟程序上合併主張，並預慮先位之訴無理由時，即請求就後位之訴加以裁判之謂，此種訴之合併，以原告主張之數項法律關係不能並存為其要件（最高法院六十四年台上字第八二號判例參照）；此與競合訴之合併指訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，學理上謂之重疊的訴之合併者不同。本件被上訴人於原審聲明求為命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）三百六十萬元本息之判決，其主張之訴訟標的分別為消費借貸及不當得利之法律關係，雖其於原審審理時當庭陳稱「先位之訴是請求返還借款，備位之訴是請求返還不當得利」等語（原審卷一０一頁），然被上訴人於原審提起本件訴訟，雖係主張二訴訟標的，惟上開二訴訟標的並非不相容之排斥關係，且僅有單一之聲明，揆諸上開說明，被上訴人於同一訴訟程序，主張二訴訟標的，以單一聲明請求法院為同一之判決，屬於客觀競合訴之合併（或稱重疊的訴之合併），並非預備訴之合併至明；縱被上訴人就其主張之二訴訟標的自行排列順序供法院審酌，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，學說上因此稱之為類似的預備訴之合併，惟仍與上開預備訴之合併之要件有間（參照最高法院八十二年度台上字第一四二九號判決要旨）；被上訴人主張之上開二訴訟標的，均在本院審理範圍，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人原為渠公司所屬員工，於任職渠公司期間，為購屋之用，先後於八十年三月三十一日、八十一年十一月二十日及八十四年八月十五日，向被上訴人分別借用六十萬元、二百萬元及一百萬元；因上訴人基於雙方之信賴與友誼而為借貸，故未約定利息之計算及返還期限， 渠復疏 未要求上訴人書立借據，詎上訴人迄未清償，經渠催討均置之不理；縱借款之法律關係難以舉證證明，然上訴人亦因無法律上原因而取得上開款項之利益，致造成渠受有損害，亦足成立不當得利；為此，本於消費借貸及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人二百六十萬元，及其中六十萬元自九十一年七月二日起，其中二百萬元自九十一年八月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分之判決；原審判命給付，並無不合，並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審（除確定部分外），及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔（①被上訴人原起訴請求命給付三百六十萬元及自九十一年七月二日起算遲延利息，原審就被上訴人請求超過三百六十萬元，及其中一百六十萬元自九十一年七月二日起，其中二百萬元自九十一年八月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服；②至於上訴人就其不利部分提起上訴後，本院前審判決再就原審關於命上訴人給付超過二百六十萬元，及其中六十萬元自九十一年七月二日起，其中二百萬元自九十一年八月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人就上開不利部分復未聲明不服，上開①、②部分均已確定，不在本審之審理範圍）等語。
三、上訴人則以：伊未向被上訴人借款，被上訴人如依不當得利規定請求伊返還上開款項，應舉證證明其請求權存在。且伊原任職被上訴人公司為經理，被上訴人承攬工程，均由伊一人總攬工地事務，並全程管控而順利完成，累積被上訴人業績，被上訴人乃給予上開工作獎金以為鼓勵，伊非無法律上之原因而受利益等情詞，資為抗辯。原審命給付，尚有未合，於本審聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審、二審（除確定部分外），及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准免予假執行等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人自六十九年六月九日起至九十一年二月十八日止，任職於被上訴人公司，並曾擔任工務經理。
（二）上訴人於任職期間，於八十年三月三十一日、八十一年十一月二十日，分別收受被上訴人交付之六十萬元、二百萬元。
（三）上開事實，除據被上訴人於原審及本院前審分別提出而為上訴人所不爭，其上記載受款人為上訴人，支票號碼ＢＪ0000000號、票載發票日為八十年三月三十一日之被上訴人所有彰化商業銀行支票存根聯一紙，併上訴人所有彰化商業銀行活期存款第00000000000之一○○號存摺等件影本在卷可參（原審卷五十五頁、本院前審①卷二六○頁）外，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、被上訴人另主張上訴人前後收受之上開二百六十萬元，係上訴人向渠借貸之借款，雖未書立借據，並不影響兩造間消費借貸法律關係之成立；且縱渠無法證明兩造間之上開消費借貸法律關係存在，上訴人收受上開二百六十萬元亦無法律上原因，致渠受有損害，亦應負不當得利返還責任等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是本件訴訟首應審究者，厥為兩造間就系爭二百六十萬元之交付、收受是否成立消費借貸契約？若否，則上訴人收受上開二百六十萬元是否成立不當得利？何造應就上開消費借貸及不當得利法律關係之存在或不存在之事實，負舉證責任？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參照；至按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，八十九年五月五日修正施行前民法第四百七十四條、第四百七十五條亦分別定有明文；本件兩造爭執之系爭消費借貸法律關係分別於八十年、八十一年間發生，參諸八十九年五月五日修正民法債編施行法第一條規定，屬於現行民法債編修正施行前發生之債而涉訟，現行民法債編施行法復無特別規定，自應適用修正前民法債編上開條文規定。又按消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力；是就消費借貸契約之成立及生效要件言，除貸與人須將金錢或其他代替物等實行交付借用人外，且須契約當事人於實行交付之際，雙方間就上開消費借貸內容之意思表示已經合致，契約始足成立而生效；本件被上訴人主張兩造間就上訴人收受之二百六十萬元，業已成立消費借貸契約者，既為上訴人否認，揆諸上開說明，應由主張消費借貸契約成立之被上訴人，就消費借貸契約成立要件之積極事實，先負舉證責任。
七、被上訴人主張：上訴人為購屋之用，先後向渠收受合計共二百六十萬元之借款，兩造間成立消費借貸契約者，無非係以其於原審及本院前審提出之上載「借買房子」等語之彰化商業銀行支票存根影本（本院前審①卷二六０頁），訴外人即上訴人妻 范林美津 名下房屋、土地登記謄本，及上訴人所有彰化商業銀行活期存款第00000000000之一○○號存摺影本（原審卷三六頁至四十頁、五十五頁），併於本審提出被上訴人公司現金簿節本一紙（本審卷一二五頁）為其論據；惟查：
（一）證人即被上訴人公司之前任測量工程師 謝鴻儀 ，及工地主任 鄭慶璋 於原審審理時到場，其中證人謝鴻儀固證稱：伊於七十九年到八十二年或八十三年任職被上訴人公司擔任測量工程師，當時上訴人擔任工務經理，他的工地須伊幫他測量。約八十年前後，上訴人曾向伊說家裡要用錢，分好幾次向公司借了幾百萬元。伊與上訴人共事時，幾個工程都是賠錢，公司不曾發工作獎金等語（原審卷一０二頁、一０三頁）；證人鄭慶璋亦證述：伊自七十二年起在被上訴人公司任職工地主任約四、五年左右，後來離職，到
八十、八十一年間又回到被上訴人公司工作了大約三、四年。這期間伊和上訴人都是在不同的工地工作，伊與上訴人私交不錯，印象中與上訴人聊天時，上訴人曾向伊提到要買房子，向公司借錢，金額多少不知道。伊不知道被上訴人公司曾經因上訴人作了一些工程而發放工作獎金，伊亦不曾領取等語（原審卷一０四頁、一０五頁）。
（二）另證人即被上訴人公司之前任會計 廖沛淳 、 郭素妙 二人於本審則到場結證，其中證人廖沛淳供證：「我平常是負責公司與銀行往來時之記內帳工作。現金簿節本（本審卷一二五頁）不知道是誰登記的，上面『給范經理』等字，是老闆要我註記上去，我是用鉛筆寫的，老闆沒有跟我講要寫的原因。當時沒看到現金簿上有「買房子（台支）」這幾個字，不知道是誰寫的。除了薪資之外，並沒有工作獎金，我不知道有沒有人領到工作獎金。三節也沒有獎金，年終獎金固定一個月、也沒有不休假獎金」等語；至於證人郭素妙則證述：「現金簿節本（本審卷一二五頁）是我寫的，當時我是會計，這簿子是公司的內帳，給老闆看的。這是記載公司存款簿的流水帳，否則不知道存款簿上面支出、收入是什麼意思。『八十一年台支二百萬元』的意思，時間太久不太記得。『給范經理』四個字不是我的筆跡，『買房子（台支）』也不是我的筆跡。我沒有印象是否有人領工作獎金？我自己沒有領取工作獎金。員工薪水由老闆發放，薪水的錢是由我們領回來，老闆再一個個放在信封裡自己交給員工。我不知道別人的薪水多少，薪資明細表是我記的，但我記的和老闆實際給的薪資不一定一樣。」等語（本審卷二四０頁至二四三頁）。
（三）至於上訴人抗辯：坐落台南市○區○○○段六三０之九六一地號土地，及其上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷○○○弄○號房屋，係由伊妻范林美津於八十一年十一月十六日向訴外人 陳石能 買受，買賣價金為六百零二萬元，其付款方式係於同日交付二十萬元，於八十一年十一月十七日交付金額一百三十萬元支票，於八十一年十一月十八日交付一百五十二萬元，復於八十一年十二月十九日交付金額一百萬元、二百萬元之支票各一紙；另伊於八十一年十月三十日以設定最高限額抵押權之方式，向訴外人保證責任台南市第四信用合作社借款三百萬元，並持以支付房地尾款之上開一百萬元、二百萬元票款者，並據上訴人於原審提出其上記載「第二期款一百三十萬元於本年十一月十七日收訖、第三期款一百五十二萬元於本年十一月十八日收訖、尾款三百萬元於八十一年十二月十九日已全部付清」之上揭不動產買賣契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書、上訴人存摺等件影本在卷可憑（原審卷七十五頁至八十頁），且為被上訴人所未爭，此部分應堪信實。
（四）綜上各情以觀，證人謝鴻儀、鄭慶璋二人之上揭證述，內容空洞，對於待證事實有關之人、事、時、地、物等重要事項，無法具體證述，僅泛言曾聽到上訴人自陳向公司借款等語，其等證述既經上訴人否認，此外並無其他事證足堪佐證其等證述內容為真實，已難謂合，自難為有利於被上訴人主張之認定。且經比對被上訴不爭執上訴人抗辯其妻范林美津購買上揭房地之付款方式、時間結果，上訴人收受系爭六十萬元及二百萬元之時間，分別為八十年三月三十一日及八十一年十一月二十日，其中六十萬元部分，與上訴人之妻於八十一年十一月十六日購買上揭房地之時間，相距一年有餘，至於收受二百萬元之時間，亦在上訴人八十一年十一月十七日、十八日、十九日付清全部價款之後，是上訴人既已全部付清房屋價款，乃被上訴人猶主張應上訴人之請求，而交付供上訴人購屋之用者，與上情有違，已非無疑；況證人郭素妙已供證並未在系爭現金簿上以鉛筆註記文字，證人廖沛淳則進一步供證：係事後應老闆要求，在現金簿上以鉛筆記載字跡之事實，則被上訴人於本審提出上載『給范經理』、『買房子（台支）』字跡之現金簿節本，既係臨訟製作之文書，亦難作為上訴人為購屋之用，向被上訴人借款二百六十萬元之證明；此外被上訴人並未就兩造間對於系爭二百六十萬元之金錢交付，確有借貸意思合致之事實，提出其他任何確切之證據以實其說，上訴人既予堅決否認，上揭支票存根聯及存款存摺明細，復僅能證明被上訴人有交付款項之事實而已，均難據此逕認兩造間即有借貸之意思表示合致；是被上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭二百六十萬元之交付、收受，確有成立消費借貸契約之意思表示合致，揆諸上揭說明，自難僅以上揭金錢之交付，即為有利於被上訴人主張之認定。被上訴人主張上訴人為購買上揭房地而向其借款系爭二百六十萬元者，尚嫌無據而不足採。雖上訴人抗辯系爭二百六十萬元係因被上訴人為慰勞其工作辛勞，而特別發放之工作獎金乙情，亦無相當證據足資證明，同難信採，惟參諸上開說明，本件被上訴人既係本於消費借貸法律關係而為主張，其對於兩造間成立消費借貸法律關係之事實既無法舉證證明，則上訴人就其抗辯事實雖亦不能舉證，仍應認被上訴人此部分之主張為無理由。
八、第按不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任（最高法院七十八年度台上字第一五九九號判決要旨參照）；蓋主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院九十一年度台上字第一六七三號判決要旨參照）；查：本件最高法院判決發回意旨已明確指摘：「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的。」（參見判決正本第三頁第十八行以下），參諸民事訴訟法第四百七十八條第四項：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」規定，上揭最高法院判決發回指摘之法律見解，本審應受拘束。參以首揭說明，本件被上訴人主張上訴人收受系爭二百六十萬元為「無法律上原因」之事實，核係因其自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸被上訴人者，亦無不合。乃被上訴人猶主張對於上訴人收受系爭二百六十萬元係無法律上原因者，屬於消極事實，應由抗辯之人負舉證責任云云，即屬無據。
九、被上訴人就其主張上訴人並無法律上原因，前後二次收受上開共二百六十萬元，致其受有損害，應負不當得利返還責任者，係以上訴人無法證明系爭二百六十萬元為工作獎金為其論據，惟查：上訴人收受系爭二百六十萬元，並非被上訴人出借供上訴人購買房地之用，已如上述，雖上訴人抗辯系爭二百六十萬元係被上訴人為獎勵其工作辛勞，特別給付之工作獎金乙情，亦無法提出具體事證明確證明，惟交付金錢之原因非只一端，縱上訴人抗辯其收受系爭金錢之原因事實無法舉證證明，亦不得據此反面推論被上訴人主張上訴人收受系爭金錢為無法律上原因者，即為真實。本件被上訴人既本於不當得利返還請求權為主張，揆諸上開說明，對於不當得利法律關係成立要件之一「無法律上原因」之事實，亦應由被上訴人負積極舉證責任。乃被上訴人未此之為，僅以上訴人無法舉證證明工作獎金之事實，遽認上訴人收受系爭二百六十萬元即係無法律上原因者，尚嫌速斷，而不足採。此外，被上訴人並未提出其他積極事證，以資證明上訴人收受系爭二百六十萬元確係無法律上原因，其主張上訴人收受系爭二百六十萬元，致其受有損害，應負不當得利之返還責任云云，即為無理由，不應准許。
十、綜上，被上訴人主張：上訴人原為渠公司所屬員工，於任職渠公司期間，為購屋之用，先後於八十年三月三十一日、八十一年十一月二十日，向被上訴人分別借用六十萬元、二百萬元之借款者，尚屬無法證明；其另主張上訴人收受系爭二百六十萬元，欠缺法律上原因，致渠受有損害，應負不當得利返還責任者，對於上訴人收受系爭二百六十萬元係「無法律上原因」之事實，亦無法舉證證明，同無足採；從而，被上訴人本於消費借貸及不當得利法律關係，求為命上訴人給付二百六十萬元，及其中六十萬元自九十一年七月二日起，其中二百萬元自九十一年八月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（①原審就被上訴人請求超過三百六十萬元，及其中一百六十萬元自九十一年七月二日起，其中二百萬元自九十一年八月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服；②至於上訴人就其不利部分提起上訴後，本院前審判決再就原審關於命上訴人給付超過二百六十萬元，及其中六十萬元自九十一年七月二日起，其中二百萬元自九十一年八月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分之判決予以廢棄，並就上開廢棄部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人就上開不利部分復未聲明不服）即屬無據，不應准許；原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年12月20日
民事第二庭
審判長法官丁振昌
法官王明宏法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國94年12月23日
書記官劉清洪
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