裁判字號：臺灣桃園地方法院109年簡上字第119號刑事判決
裁判日期：民國109年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度簡上字第119號上訴人即被告 張正華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年12月16日所為108年度審簡字第1122號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：108年度毒偵續字第35號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應依通常程序審理，並自為第一審判決如下︰
主文原判決撤銷。
張正華施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、張正華前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2053號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年5月6日執行完畢釋放出所，該案並經桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以88年度偵字第4146號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經本院以93年度毒聲字第97號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年7月22日執行完畢釋放出所，該案並經桃園地檢署檢察官以92年度毒偵字第3427號為不起訴處分確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以104年度審簡字第497號判決判處有期徒刑6月確定，於105年6月11日執行完畢。
詎仍基於施用第二級毒品之犯意，於108年2月13日凌晨0時許，在桃園市○鎮區○○路○○段○○巷0弄00號居處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年2月14日因另案通緝為警查獲，主動向員警自首坦承上開施用第二級毒品犯行，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告張正華均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中坦承不諱（見108年度毒偵字第1862號卷第7頁、第35至36頁、本院簡上字卷第45頁、第100頁），且被告為警查獲後所採尿液，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見108年度毒偵字第1862號卷第15頁、第31頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查被告於108年7月4日經桃園地檢署檢察事務官詢問是否同意至指定之戒癮治療機構接受戒癮治療，經醫院評估適合戒癮治療後，由檢察官為緩起訴處分，期間1年6月，被告表示同意後，填寫轉介通報單、毒品減害戒癮治療參加同意書、緩起訴期間應遵守事項具結書，檢察事務官並命被告攜帶相關證件含轉介通報單，依轉介單上所載期限至指定之醫院進行評估是否適合接受戒癮治療；嗣經衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）於108年7月8日評估被告可依該院指定之日期，前往接受自費門診及心理輔導治療等情，有詢問筆錄、轉介通報單、毒品減害戒癮治療參加同意書、緩起訴期間應遵守事項具結書、戒毒個案追蹤輔導紀錄單在卷可稽（見108年度毒偵字第1862號卷第35至38頁、第40至43頁）；又被告分別於108年7月8日、7月22日、8月5日、8月19日、9月2日、9月16日、10月24日、11月4日、12月3日、109年1月6日、2月21日、3月16日至桃園療養院進行戒癮治療，有該院109年4月21日函文在卷可稽（見本院簡上字卷第53頁），而本件原經桃園地檢署檢察官於
108年7月18日以108年度毒偵字第1862號為緩起訴處分，然經再議後，臺灣高等檢察署檢察長認該緩起訴處分非當，命令桃園地檢署檢察官對被告起訴，是原緩起訴處分並未確定，自無檢察官應受該緩起訴處分之拘束，而不得對被告再提起公訴之問題，故檢察官依法追訴，於法即無不合。被告上訴意旨謂其已依緩起訴處分為戒癮治療，檢察官又對其提起公訴，有一罪二罰情形云云，難認有據。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告前因施用第一級毒品案件，經本院以104年度審簡字第
497號判決判處有期徒刑6月確定，於105年6月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前已有施用毒品之前案紀錄，猶再犯罪質相同之本案，足見其有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，基於罪刑相當原則，認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、被告係因另案通緝身分為警查獲後，主動向員警坦承有本件施用第二級毒品犯行，有桃園市政府警察局八德分局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表在卷可稽（見108年度毒偵字第1862號卷第13頁），是被告在上開犯行未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，主動向員警承認上開犯行，並進而接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判理由：
㈠、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告已自108年7月8日起，多次前往桃園療養院自費接受戒癮治療，原審未及審酌此部分量刑理由，尚有未恰。被告執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
㈡、自為判決科刑之理由：
1.按犯最重本刑為3年以下有期徒刑之罪（且無刑法第61條第
1款但書情形），情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1款定有明文。被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之最重本刑為3年有期徒刑，應屬得為免刑判決之案件。
2.爰審酌被告前已有施用毒品案件之前案紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本件施用毒品罪，戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且係戕害自身健康，尚未危害他人，兼衡其犯罪動機、目的、手段、警詢中自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持；再經本院函詢桃園地檢署檢察官有無通知被告及桃園療養院終止戒癮治療，經函覆以：本件緩起訴處分既未確定，無從發函並敘明戒癮治療之期間及詳細起、迄日予桃園療養院執行，自無另行發函或通知桃園療養院終止戒癮治療之理及必要等語，有桃園地檢署109年4月17日函文附卷可稽（見本院簡上字卷第75頁），足見桃園地檢署檢察官並未另行發函告知被告無庸再行前往桃園療養院進行戒癮治療，而被告已於108年7月8日、7月22日、8月5日、8月19日、9月2日、9月16日、10月24日、11月4日、12月3日、109年1月6日、2月21日、3月16日多次至桃園療養院自費接受戒癮治療，業如前述，顯見其有戒除毒癮之決心，已屬不易，是被告本案犯罪情節顯屬輕微，而可憫恕，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第61條第1款規定免除其刑，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第61條第1款前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，被告提起上訴，檢察官古御詩到庭執行職務。
中華民國109年7月17日
刑事第九庭審判長法官梁志偉
法官謝承益法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國109年7月17日附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。