裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重上字第51號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重上字第51號上訴人 吳振良 訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師被上訴人 吳正謙
李政昌 共同訴訟代理人 蔡雪苓 律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國100年5月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(99年度重訴字第230號）提起上訴，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人吳正謙曾向伊借款新臺幣（下同）500萬元，伊乃開立以伊為發票人，面額500萬元，萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行）台南分行為付款人，發票日民國（下同）85年2月28日，帳號05357號，票據號碼AB0000000號之支票一紙交付與被上訴人吳正謙，隨後該支票由被上訴人吳正謙存入其設於彰化銀行股份有限公司延平分行（下稱彰銀延平分行）00-000-00-0-00號帳戶中，委託該行代為取款，嗣後兌現，伊與被上訴人吳正謙之消費借貸契約已然生效；而被上訴人李政昌亦曾向伊借款480萬元，伊亦開立以伊為發票人，金額480萬元，萬通銀行為付款人，發票日85年3月15日，帳號05357號，票據號碼AB0000000號（原判決誤植為0000000號）支票一紙交付與被上訴人李政昌，隨後該支票由被上訴人李政昌存入其妻 許金聲 於彰銀延平分行00-00000-0-00號帳戶，委託該行代為取款，嗣後兌現，伊與被上訴人李政昌之消費借貸契約亦已生效；上述消費借貸契約均未約定清償期，嗣伊分別定1個月之期限催告被上訴人吳正謙、李政昌返還借款，迄未給付，爰依消費借貸之法律關係，聲明求為判決：㈠被上訴人吳正謙應給付伊500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人李政昌應給付伊480萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人吳正謙、李政昌皆應如數給付上訴人上開金額本息。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則以：否認兩造有消費借貸關係，按消費借貸契約之成立，除有金錢之移轉外，尚須有借貸契約之存在，就此上訴人始終未能證明兩造間有消費借貸契約之存在及其內容為何；且渠等固曾收受系爭2張支票，惟該2張支票係因兩造於85年初協議結束雙方經營之恆毅行及均豪纖維有限公司之合夥事業，結算後發現上訴人尚積欠上開合夥事業約195,800,000元，而上開合夥事業亦有多筆欠款；為償還合夥事業欠款，乃協議由上訴人於85年2月底1次開立如原判決附表所示包括系爭2紙支票在內之支票共12紙，經見證人即訴外人 李金龍 背書後，1次交付與渠等以清償合夥事業欠款，是系爭2紙支票之交付係為結算上訴人與渠等間之合夥關係債務，兩造間並無消費借貸之法律關係，渠等自無返還上訴人借款之理等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人吳正謙收受並提示上訴人所開立以其自己為發票人
，金額480萬元，萬通銀行台南分行為付款人，發票日85年2月28日，帳號05357號，票據號碼AB0000000號之支票1紙（下稱系爭支票一），並獲得兌現。
㈡被上訴人李政昌收受並提示上訴人所開立以其自己為發票人
，金額500萬元，萬通銀行台南分行為付款人，發票日85年3月15日，帳號05357號，票據號碼AB0000000號之支票1紙（下稱系爭支票二），並獲得兌現（見本院卷第32頁背面）。
四、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。準此，上訴人主張其與被上訴人間有消費借貸關係存在，上訴人就該借貸之意思表示合致及借款業已交付等有利於上訴人之事實，應依民事訴訟法第277條前段規定，負舉證之責。
㈡上訴人主張被上訴人吳正謙、李政昌分別於85年2月28日、
同年3月15日各向其借款500萬元、480萬元，由伊簽發系爭支票一、二而為給付，均已兌現，消費借貸關係成立生效云云，被上訴人固不爭執其等自上訴人收受並提示上開支票2紙業已兌現，惟否認上開票款係兩造間給付之借款，並以該票款係為清償合夥事業恆毅行之債務等語抗辯，經查：
⒈按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為
買賣、或為擔保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、收受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決參照）。查上訴人主張上開交付予被上訴人2人之支票均已兌現之事實，核與原審法院向與萬通銀行合併後存續之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）函調上開支票之資料相符，有中國信託於99年12月15日以中信銀字第09922271212465號覆函暨檢送之相關資料在卷可稽（見原審卷第92至99頁），堪認屬實。依上說明，即便上訴人已將系爭支票2紙交付被上訴人提示兌現，亦可能有借貸以外之其他法律關係存在，尚不得遽論以上訴人與被上訴人間即為消費借貸法律關係，上訴人仍應提出其他證據以資證明，合先說明。
⒉按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」民法第474條定有明文。是若為消費借貸契約之借款，貸方即有希望借方日後能返還借款之主觀意思，故除一般小額借款外，依一般社會常理，表徵於主觀希望外之行為外觀，借、貸雙方應會有清償日期、利息及設定擔保之約定，以達日後借方返還借款之目的。而本件上訴人主張之借款金額高達500萬元及480萬元，已非一般小額借款，惟上訴人自認全無清償期、利息之約定（見原審卷第29頁反面）、亦無設定抵押權之擔保，此顯然與常情有違。故上訴人交付系爭款項之時是否存在希望被上訴人日後需返還借款之主觀意思，已有可疑。
⒊參以被上訴人李政昌於85年1月22日前為恆毅行商號負責人
，有臺南市政府營利事業登記公式詳細資料足參（見原審卷第119頁），又證人即恆毅行商號負責人李政昌亦經本院傳喚為證人到庭證稱：「（上訴人告你借款未還？）這是公司的錢，要還給公司，上訴人向公司借錢，他要開票還錢給公司。」、「（為何這些錢到你戶頭內？）先入我們私人戶頭只有一部分，我們會再領出還公司。別人寄在公司的錢，上訴人拿出週轉，以後上訴人還是要還給公司。」「（後來這些支票有存入你們私人戶頭？）…是用我們戶頭代收而已。」「（這些錢是要還給公司的？）這些錢是從公司拿走的，他要還給公司。這是別人寄在公司的錢，上訴人先拿去使用，因為公司要拆夥，上訴人要還給公司。」「（是你向上訴人借錢使用？）不是，是上訴人向公司借錢的」等語（見本院卷第44頁背面至45頁），上開證人李政昌已證述上訴人向公司借錢週轉，因公司要停業拆夥，故上訴人應返還借款等情，是無從單依由私人帳戶兌現支票，即為借貸款項之交付。則上訴人本件所據唯一證據除系爭支票外，尚未能舉出其他事證以實其說，依上說明，自無從遽依系爭支票有入私人帳戶兌現即為有利於上訴人之認定。
⒋又查，上訴人開立第05357號支票帳戶，自90年5月22日起即
因存款不足而陸續跳票，有上開中國信託函覆原審資料中之票據類查詢表1紙存卷可查（見原審卷第93頁反面），足見上訴人於90年5月22日已陷於週轉不靈跳票之財務窘迫情形。核當時若上訴人對於被上訴人有上開系爭500萬元及480萬元之借款債權，為何當時不立即向被上訴人追討，竟遲至簽發支票後14年之99年10月間，始發函向被上訴人催告返還借款，顯有悖於常情。
⒌復查（包含上開2紙系爭支票）詳如原判決附表之12紙支票
，為上訴人於85年2月底一次開立，一次交付給被上訴人，即萬通銀行臺南分行第05357帳號，支票號碼AB0000000-00000000號（除AB0000000外，見原判決附表及原審卷第136頁），為上訴人亦不爭執，且上開12張支票（除AB0000000號該紙外）其餘均屬連號，足徵上訴人係一次交付上開12紙支票（而其款項金額高達195,800,000元）之事實無訛；又參以當時兩造間合夥事業至85年1月11日止之資產負債表、暫收、短借、暫付等報表所示上訴人應償還合夥企業327,449,416元借款，經85年1、2月間多次協商結算，上訴人應返還合夥企業約195,800,000元，有被上訴人於98年10月28日委請律師發函之存證信函、被上訴人提出之資產負債表、暫收、短借、暫付等報表、向合夥債權人清償之證明可參（見原審卷第15-16、109-118、122-129頁），而上開12紙支票票款為清償合夥事業恆毅行之債務乙情，核與恆毅行於85年1月22日之辦理歇業結束合夥之時間情形大致吻合，亦有臺南市政府營利事業登記公式詳細資料足參（見原審卷第119頁）；再佐以證人李政昌於本院到庭所為證言：「這是公司的錢，要還給公司，上訴人向公司借錢，他要開票還錢給公司」、「這些錢是（上訴人）從公司拿走的，他要還給公司。這是別人寄在公司的錢，上訴人先拿去使用，因為公司要拆夥，上訴人要還給公司。」、「（未拆夥當時公司的名稱？） 恒毅 行。」、「以前上訴人是老闆，以前借錢就拿走了，沒有借據，上訴人用很多戶頭（指他人名義帳戶）在使用」、「（上訴人開的票有經李金龍背書？）這些票是上訴人向公司借錢，上訴人開票要給公司，我們怕領不到錢，所以才請李金龍背書。」、「李金龍過世才發生此事件。他是調解人，我還要他寫協議書，但李金龍說已經開票還本金，利息就不用算，他在布界也是有份量的人，所以就以他說為準。」、「（本件支票開幾張？）從2月到12月，應該有11個月。11張或是12張支票」、「（資產負債表內都沒有上訴人的名字？如果有借錢證據在那裡？提示原審卷109至130頁）以前上訴人是老闆，借錢就拿走了，沒有借據，上訴人用很多戶頭在使用。」、「（從帳冊裡面能指出那一筆是上訴人借用的？提示原審卷109至130頁）當時他用假名有很多名字，其中 吳良信 、 吳良德 、 侯金鳳 是上訴人太太，帳目部分吳正謙…比較清楚。」等語（見本院卷第44-46頁）；佐以上訴人交付被上訴人之12紙支票，其上均有調解人李金龍背書，有上開中國信託檢送之支票影本附卷可稽；倘若上訴人交付與被上訴人系爭支票，係本於一般消費借貸之法律關係，以交付支票代替現金之交付，衡情一般之債權人何需經訴外人李金龍背書以免上開支票不獲付款時得對李金龍行使追索權？堪認上訴人所主張系爭支票之交付係因被上訴人向其借款云云，有違常情。上訴人雖否認簽發時有訴外人李金龍背書云云，又未據舉證以實其說，並不足採。又上開12紙支票款項合計金額高達195,800,000元，均無約定清償期，亦無利息及擔保之設定，且均一次簽發同時交付與被上訴人，發票日亦由85年2月28日至同年12月30日橫跨11月，其上並有調解人李金龍背書等情，足認被上訴人之抗辯上揭票款係上訴人為清償合夥事業恆毅行之債務，並無不合；而本件上訴人除系爭支票外，別無其他證據足以證明兩造消費借貸關係之存在。則上訴人據其主張為分別交付被上訴人之借款款項云云，即有未合，要無足採。從而，上訴人請求命被上訴人各自返還伊系爭借款云云，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人間有消費借貸契約存在云云，均不足採，從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人吳正謙應給付伊500萬元，被上訴人李政昌應給付伊480萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息，均屬無據。原審駁回上訴人之請求，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸逐一詳論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月29日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：合計金額共1億9仟5佰80萬元。
┌─────┬───┬────┬──────┬──────┬───┬───┐│票據號碼│發票人│金額│付款人│發票日│帳號│兌領人│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│500萬元│萬通銀行│85年2月28日│05357│吳正謙│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│480萬元│萬通銀行│85年3月15日│05357│李政昌│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年3月30日│05357│李政昌│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年4月30日│05357│李政昌│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年5月30日│05357│李政昌│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年6月30日│05357│吳正謙│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年7月30日│05357│吳正謙│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年8月30日│05357│吳正謙│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│1800萬元│萬通銀行│85年9月30日│05357│吳正謙│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│2000萬元│萬通銀行│85年10月30日│05357│吳正謙│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│2000萬元│萬通銀行│85年11月30日│05357│李政昌│├─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│AB0000000│吳振良│2000萬元│萬通銀行│85年12月30日│05357│吳正謙│└─────┴───┴────┴──────┴──────┴───┴───┘