裁判字號：臺灣雲林地方法院103年簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度簡上字第15號上訴人即被告 張兆佑 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103年3月17日103年度六簡字第39號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第864號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張兆佑犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩簽單貳拾壹張、帳冊壹本及筆記型電腦壹部（含電源線）均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：張兆佑基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國102年12月初起至103年1月被查獲時止，提供其位於雲林縣斗六市○○路○○號之「在地人檳榔攤」，作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱香港六合彩或臺灣彩券之賭博，供不特定多數人簽選號碼與之賭博財物，並與賭客對賭。其賭博方式為以「二星」、「三星」及「四星」3種方式供賭客簽賭，約定賭客每注賭金為新臺幣（下同）80元，以核對香港六合彩、臺灣大樂透及臺灣彩券今彩五三九開獎號碼決定輸贏，凡對中香港六合彩、臺灣大樂透號碼者，「二星」可得彩金5,700元，「三星」可得彩金57,000元，「四星」可得彩金750,000元；對中臺灣彩券今彩五三九號碼者「二星」可得彩金5,300元，「三星」可得彩金57,000元，「四星」可得彩金800,000元，未簽中者，所繳之賭金即悉數歸張兆佑所有。嗣於103年1月21日19時許，警方持本院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得張兆佑所有供賭博之器具即六合彩簽單21張、供紀錄賭金之帳冊1本及筆記型電腦
1部（含電源線），方查獲上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案判決後述引用之證據資料，並無傳聞證據，又上訴人即
被告張兆佑對於各項證據之證據能力亦不爭執，故本案無特別論述證據能力之必要，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告在警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱，並有本院103年度聲搜字第94號搜索票影本、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。此外，也有六合彩簽單21張、帳冊1本與筆記型電腦1部（含電源線）扣案可資佐證。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，與同
法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。本案被告自102年12月初起至103年1月21日19時許即為警查獲時止，多次賭博、圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，其行為具有反覆性及延續性之特徵，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一行為。又被告以一行為而犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一較重之圖利聚眾賭博罪論處（最高法院79年度臺非字第206號判決意旨參照）。
㈢被告前因酒醉駕車之公共危險案件，經本院以97年度六交簡
字第1號判處有期徒刑2月確定，於97年2月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則其於前案執行完畢後逾5年再犯本案，不構成累犯，併此陳明。
㈣原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⒈原審將被告經營簽賭站之不法獲利所得達10幾萬元乙情列為量刑之理由，係以其在偵查中供稱：一個月營業額10幾萬元等語為據，然上開所指並未扣除必要費用（如經營成本與要發給賭客之中獎獎金），若均予以扣除，實際每月淨利僅數萬元等情，亦據被告於審理中供述明確。又刑事法上犯罪所得之計算一般固無須扣除成本（最高法院98年度臺上字第1991號判決意旨參照），然納為量刑因子時仍須交代說明清楚，始得資為量刑之基礎，乃原判決謂「不法獲利所得」究屬「營業額」或「實際利潤所得」？尚有欠明瞭，應認有可議之處。⒉關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別明文，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用，此觀刑法第38條第3項後段規定：「但有特別規定者，依其規定。」可明。本案關於被告簽賭使用之六合彩簽注單21張，屬於當場賭博之器具，業據其在警詢、本院審理中供述明確，自應依刑法第266條第2項之規定沒收之（相同見解可參最高法院87年度臺非字第207號判決）。是原判決適用刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，依前說明，亦有違誤。從而被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
㈤爰審酌被告經營簽賭站，助長賭風及社會僥倖心理，有礙健
全社會生活及治安秩序，殊非可取，但本院念及被告犯後坦承犯行，又其未有構成累犯之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），且本案犯罪時間不長，難認被告獲利豐碩，衡以一般國人喜好簽注賭博，加上政府推行「公益彩券」制度，坊間因此投注站林立，儼然成為全民運動，其形式（如威力彩）均與六合彩之下注方式相似，僅係六合彩缺乏制度管理易生弊端而已，若對被告以重刑論科，不免有「只許州官放火，不許百姓點燈」之感，故被告本案犯罪之本質及惡性均難認為重，暨其自承現在經營檳榔攤生意不穩定，經濟狀況不佳，教育程度為高職畢業，智識程度不高等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥扣案之六合彩簽單21張，屬於當場賭博之器具，應依刑法第
266條第2項之規定沒收之；扣案之帳冊1本及筆記型電腦
1部（含電源線），為其所有供紀錄賭資之工具，也經被告供述在卷，與其本案犯罪有直接相關，依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。
㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第五庭審判長法官楊陵萍
法官簡廷恩法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官官佳慧中華民國103年6月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。