裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上字第29號民事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：酌減違約金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上字第29號上訴人慶藝園藝有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
蔡碧仲 律師 張宗存 律師 陳振榮 律師被上訴人嘉義縣政府法定代理人丙○○訴訟代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十八年二月十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十三年度重訴字第四十三號）提起上訴，本院於九十八年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
(一)伊於民國八十年八月一日與被上訴人簽訂「 吳鳳 紀念園及成仁地觀光事業委託經營契約書」，由被上訴人將「吳鳳紀念園及成仁地觀光遊憩事業」委託伊經營管理，存續期間自民國八十年八月一日起至八十六年七月三十一日止，嗣於八十七年二月二十日、九十三年二月二十日先後以更新契約方式續約兩次，存續期間分別自八十七年二月二十日起至九十三年二月十九日止（下稱A契約），及九十三年二月二十日起至九十九年二月十九日止（下稱B契約）。兩造於A契約中約定，伊應於每年一、四、七、十月十日前繳納使用費新台幣（下同）二百零六萬六千元；於B契約中約定，伊應於每年
六、九、十二月及翌年三月一日前繳納服務費一百四十三萬一千三百七十九元，逾期以違約論，並應依約定加計違約金。惟自八十七年間發生腸病毒、八十八年間發生九二一及一○二二地震、八十九年起經濟不景氣、九十二年間SARS等災變影響，致使遊客人數減少，伊經營發生重大困難，收入大幅減少；又於九十年二月間，伊為配合被上訴人之政策，乃將「 吳鳳成仁 地」交還予被上訴人，而被上訴人卻遲至九十年十二月間始召開收回吳鳳成仁地之減免使用費會議，會議中並無達成一致共識，被上訴人於九十一年十二月發文表示，自九十一年一月份起按兩園區之面積比例減免使用費，造成伊喪失營業利益，權益受損。再者，因八十八年九二一及一○二二震災致使「吳鳳紀念園及吳鳳成仁地」園區滿目瘡痍，被上訴人應負責進行復建工程，然被上訴人逕將工程劃分為二期，第一期工程至八十九年七月初動工，八十九年十二月間完工，第二期工程延至九十一年十二月底才進行，因被上訴人復建延遲未修復老舊設施，造成伊無法順利營運，期間損失，實不應由伊承擔。此外，園區內建物及設施老舊或損壞，被上訴人遲未修復，且被上訴人所提供之部分土地無法作為遊樂區使用，致伊投入人力、物力所規劃、設置之機械遊樂設施均無法使用，嚴重影響伊之經營；上開情事乃兩造於訂約時所無法預料，依民法第二百二十七條之二規定，請求減少百分之二十五之使用費，即自九十一年一月份起至九十九年二月十九日止，每季使用費一百零八萬三千一百元。又兩造所約定之違約金係採累進式之計算方式，復無就違約金之數額設定上限，應屬懲罰性違約金性質，自八十七年二月二十日起至九十三年一月三十一日止，違約金數額已達九百二十二萬零四百四十七元，顯然過高，顯失契約之均衡性，而依行政院公共工程委員會函令之採購契約要項第四十五條規定，逾期違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限；另參酌「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」內容，訴外人嘉義育樂股份有限公司（下稱嘉義育樂公司）與被上訴人訂立公有基地租賃契約，約定逾期繳納租金三個月以上者一律照欠額加收百分之十，益見本件違約金過高。況於九十三年二月十三日被上訴人公共造產吳鳳紀念園是否續約協調會會議中，對於伊請求使用費、違約金酌減部分則命伊向法院提起訴訟，足見被上訴人同意伊請求酌減使用費及違約金；爰依民法第二百五十二條規定，請求酌減違約金為二百七十二萬八千八百五十九元。另被上訴人雖曾就伊迄至九十年底所積欠之使用費及違約金向法院聲請核發支付命令，然與本件伊所請求酌減使用費及違約金之訴訟標的不同，自不受前揭支付命令之影響。九十四年度「營業收入總額」雖較九十三年度略為增加，但實際虧損金額卻日益嚴重。又伊取得委託經營權後，即投入大量人力、物力積極規劃遊樂區及設置相關遊樂設施，先後投入之成本難以計算，短短七年根本無法回收投資，八十七年二月二十二日及九十三年二月二十日雖以更新契約之方式續約，然實乃不得已之舉，因如不再續約恐遭受重大損失，非認有獲利之機會才繼續訂約。
(二)本案違約金之約定確屬過高，有失公平，應予酌減：按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，又違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為賠償額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者係約定於給付不能時所應支付之賠償金，乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的（最高法院九十一年台上字第六六六號判決意旨參照）。
原判決駁回請求，尚有未洽。
上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，上訴人與被上訴人間所訂立之採購契約，自八十七年第二季起算至九十三年一月三十一日止之違約金額九百二十二萬零四百四十七元應酌減至二百七十二萬八千八百五十九元；兩造間所訂立之採購契約，自九十一年第一季起至九十八年第四季止之使用費一百四十四萬四千一百三十四元，應酌減為每年一、四、七、十月各繳納予被上訴人一百零八萬三千一百元。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列情詞抗辯：上訴人迄至九十年底，共積欠六百三十六萬三千七百三十四元使用費及七百二十萬二千八百八十四元違約金，伊乃就上開欠額於九十一年六月十七日向法院聲請核發支付命令，經臺灣嘉義地方法院以九十一年度促字第一一五二九號核發支付命令確定，並以九十一年度執字第八五二五號進行強制執行程序中，依民事訴訟法第四百條第一項規定，就該部分之使用費及違約金，上訴人不得更行起訴。伊曾因震災等外在因素，多次減免上訴人之使用費；違約金之計算，則係於上訴人有逾期繳納之年度，自逾期之時起算至該年度底為止，並非無止盡的累進計算；且上訴人逾期後所繳納之款項，均直接於積欠之使用費項下扣除，致產生積欠之使用費數額低於違約金之現象。政府採購法於八十七年五月二十七日公布施行，而上訴人於八十年八月一日即與伊簽訂委託經營契約書，本件契約則是依照契約第六條第四款約定，直接更新契約，故訂約當時並無政府採購法之適用問題，續約亦非重新公開招標，而係直接更新契約而續約經營，自應按照原契約內容續約，不因政府採購法之公布施行而變更契約內容；且使用費、違約金之計算，並非屬政府採購法之履約管理範疇，自無採購契約要項第四十五條第二項規定之適用。兩造所約定之違約金計算方式尚稱合理，上訴人並未舉證證明兩造契約約定計算違約金之方式有何過高或不相當；再依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，上開違約金計算方式既為兩造合意簽訂，自應受契約拘束，不得任意反悔。兩造於九十三年二月十三日召開續約協調會會議，上訴人提出使用費及違約金過高，將向法院提起酌減之訴，基於憲法保障人民之訴訟權，上訴人自有提起訴訟之權利，然並不代表伊已同意上訴人之請求。上訴人不能依情事變更原則請求調整使用費，兩造約定之違約金亦無過高而應酌減：於九十三年二月十九日前兩造契約關係存續期間，伊均已分別視情形予以上訴人酌減使用費，本件並無民法第二百二十七條之二規定情事變更原則適用，上訴人請求再酌減使用費至每季一百零八萬三千一百元，顯無理由。關於八十七年第二季起算至九十年十二月三十一日止違約金七百二十萬二千八百八十四元及九十一年一月一日起至九十三年一月三十一日止之違約金二百零一萬七千五百六十三元之計算方式係依兩造合約書第三條約定計算方式而來，上訴人並未舉證依兩造合約約定違約金計收方式有何過高或不相當之情形，依「契約自由」原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，對契約當事人自有一定之拘束力，法院不得干涉，上開違約金計算方式既為兩造合意簽訂，自應受契約拘束，不得任意反悔。本件伊依約計算違約金九百二十二萬零四百四十七元，並無過高，於契約正義無礙亦無顯失公平之情形，故無酌減之必要。關於伊與上訴人訂立契約內違約金計算方式與嘉義育樂公司所訂契約之違約金計算方式迥異，本件無法比照嘉義育樂公司經營「藝都表演村」違約金約定方式計算；有關上訴人所指之機械遊樂設施未能合法使用，原因在於設置之初上訴人根本未依法定程序辦理，不能歸責於伊，上訴人徒以系爭地號土地地目為「祠」致無法取得機械遊樂設施雜項執照及使用執照均可歸責於伊為由請求損害賠償，於法無據。故本件上訴人不能執此為由主張酌減使用費或違約金。原判決駁回上訴人之請求，並無不合，答辯聲明：求為判決駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷㈡第六九至七十頁、本院卷㈠第九十頁）：
(一)兩造於八十年八月一日訂立「吳鳳紀念園及成仁地觀光事業委託經營契約書」，存續期間自八十年八月一日起至八十六年七月三十一日止，嗣於八十七年二月二十日依「嘉義縣公共造產吳鳳紀念園、吳鳳成仁地委託管理經營招標、投標須知」第二條第三款，因合約期滿，合作良好，兩造更新契約，存續期間為八十七年二月二十日起至九十三年二月十九日止，契約第三條約定「使用費繳納：乙方（即上訴人）應於每年一、四、七、十月十日前繳納予甲方（即被上訴人）新臺幣貳佰陸萬陸仟元整，不得拖延，逾期以違約論，依左列各款加收違約金：⒈逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收百分之二。⒉逾期繳納在一個月以上未滿二個月者，照欠額加收百分之四。⒊逾期繳納在二個月以上未滿三個月者，照欠額加收百分之八。⒋逾期繳納在三個月以上未滿四個月者，照欠額加收百分之十；嗣後每逾一個月，照欠額遞加百分之五。」；兩造再依契約第六條第四款約定，於九十三年二月二十日以更新契約方式續約，簽訂「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書」，約定上訴人應於每年
六、九、十二月及翌年三月一日前繳納使用費壹佰肆拾參萬壹仟參佰捌拾元予被上訴人。
(二)上訴人經營管理吳鳳紀念園及成仁地觀光事業，迄至九十年底，共積欠被上訴人使用費六百三十六萬三千七百三十四元及違約金七百二十萬二千八百八十四元，經被上訴人於九十一年六月十七日向臺灣嘉義地方法院聲請核發支付命令，由臺灣嘉義地方法院以九十一年度促字第一一五二九號裁定核發支付命令確定，並經被上訴人向臺灣嘉義地方法院聲請強制執行，取得債權憑證。
(三)被上訴人於八十八年一○二二地震後，僅向上訴人收取八十八年十月一日至同年十月二十一日之使用費四十八萬二千六十七元，並免除八十八年十一月至八十九年一月之使用費；八十九年二月份至九十年十二月份之使用費，則減免契約約定使用費二分之一，三項合計共減免使用費一千零六十二萬六千一百二十七元；復於九十二年五月二十一日至九十二年七月九日止上訴人因SARS疫情休園期間之使用費，被上訴人則減免每月使用費二分之一即三十九萬五千九百七十二元。
(四)嘉義縣議會第十四屆第八次大會民政類甲十號議決同意將「吳鳳成仁地」交由中埔鄉公所維護管理，兩造乃於九十一年一月四日辦理部分解約，被上訴人於九十一年七月十一日簽准上訴人每季使用費減為一百四十四萬四千一百三十四元，並自九十一年一月一日起算，至九十三年二月十九日契約期間屆滿為止。
四、兩造爭執之事項（見原審卷㈡第七十頁、本院卷㈠第九十頁）：
(一)上訴人請求酌減九十年底前之使用費及違約金部分，是否為前案確定之支付命令效力所及？
(二)上訴人是否能依情事變更原則請求調整使用費？
(三)兩造約定之違約金是否過高而應酌減？
五、本院判斷：
(一)上訴人請求酌減九十年底前之使用費及違約金部分，非為前案確定支付命令效力所及：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第二百七十八號判例意旨可資參照。次按，違約金核減權係屬法院之職權，與當事人於言詞辯論時所得提出之攻擊防禦方法並不相同，債務人縱未於債權人所提給付違約金之訴之訴訟程序中請求核減，或於督促程序中提出異議，仍不生失權之效果。
⒉被上訴人抗辯業於九十一年六月十七日就上訴人迄至九十年
底所積欠之使用費六百三十六萬三千七百三十四元及違約金七百二十萬二千八百八十四元向臺灣嘉義地方法院聲請核發支付命令，經臺灣嘉義地方法院於九十一年六月十九日以九十一年度促字第一一五二九號核發支付命令確定，且由被上訴人向臺灣嘉義地方法院聲請強制執行，並取得債權憑證一節，此有該支付命令、確定證明書及債權憑證影本各一份附卷可按（見原審卷㈢第九八至一○三頁），復經原審依職權調取九十一年度促字第一一五二九號支付命令事件卷宗及九十一年度執字第八五二五號民事執行卷宗核閱無訛，堪信屬實。然於該支付命令事件中，係被上訴人基於契約請求上訴人給付使用費及違約金，而本件上訴人則係基於民法第二百二十七條之二、第二百五十二條規定，請求調整使用費與酌減違約金，足見上訴人於本件與前開支付命令事件中之聲明及訴訟標的均非同一，揆諸前揭說明，自不受上開確定支付命令既判力之效力所及，亦不生失權效果，被上訴人前揭所辯，容有誤認。
(二)上訴人不得依情事變更原則請求調整使用費：⒈按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已
於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。次按民法第二百二十七條之二第一項所規定之「情事變更」原則，於適用上必須具備下列要件即⑴須有情事變更之事實。⑵該情事變更須為當事人當時未能預料。⑶因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，是否有一方受不相當之損失及他方得有不預期之利益？（最高法院九十一年度台上字第二二七三號及九十四年度台上字第八九八號判決意旨參看）。倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第二百二十七條之二第一項規定情事變更要件有異，而無該條適用之餘地。
⒉上訴人主張因自八十七年間發生腸病毒、八十八年間發生九
二一及一○二二地震、八十九年起經濟不景氣、九十年間被上訴人收回吳鳳成仁地、九十二年間發生SARS疫情及被上訴人未維修老舊設施等情事影響，致使遊客人數減少，上訴人經營發生重大困難，收入大幅減少，乃請求酌減九十一年第一季起至九十三年二月十九日止之使用費等語。惟查：
⑴兩造於系爭A契約第六條第二項約定：「乙方（即上訴人）
在合約期間或合約期滿或終止合約時，在基地、建物及設施尚未返還甲方（即被上訴人）時，遇有人力不可抗拒之地震、暴風、水災、兵燹等災禍，至遭受任何損失時，乙方應自行負責與甲方無涉。」（見原審卷㈠第十五頁、卷㈡第四一頁），足見兩造於訂約當時，對於發生不可抗力之災變所生之損失，約定歸由上訴人負擔，上訴人自可預期此等災變之損失亦為經營成本之一部分。揆之前揭說明，上訴人當無由任意主張情事變更原則，請求調整使用費。
⑵其次，被上訴人於八十八年一○二二地震後，僅向上訴人收
取八十八年十月一日至同年十月二十一日之使用費四十八萬二千零六十七元，並免除八十八年十一月至八十九年一月之使用費；八十九年二月份至九十年十二月份之使用費，則減免契約約定使用費二分之一，三項合計共減免使用費一千零六十二萬六千一百二十七元，為兩造所不爭，並有被上訴人提出八十八年十二月三日八八府民業字第一四○○二三號函、勘查一○二二震災吳鳳紀念園及成仁地災情及研商使用費減免事宜會議紀錄（八十九年一月十一日）、吳鳳紀念園及成仁地委託經營使用費減免研商會議紀錄（九十年十一月二十日）、研商吳鳳成仁地部分解約及使用費折減事宜會議議程（九十一年一月四日）等件在卷可稽（見原審卷㈠第一四六至一六○頁）。足證，自八十七年間發生腸病毒、八十八年間發生九二一及一○二二地震、九十年間被上訴人收回吳鳳成仁地等情事發生後，被上訴人已因應情事適時減免使用費以紓解上訴人經營壓力，兩造多次就使用費部分開會達成協議，即被上訴人多次酌減使用費，共減免使用費一千零六十二萬六千一百二十七元，尚非上訴人所述全無減免使用費情事。
⑶再者，被上訴人於九十年底收回「吳鳳成仁地」後，上訴人
即發函請求被上訴人依使用面積比例減免使用費六十一萬七千元，即往後每季使用費調整為一百四十四萬九千元，並請求自九十一年一月一日起算，經被上訴人簽核，依吳鳳成仁地佔地面積比例，折減使用費六十二萬一千八百六十六元，自九十一年一月一日起將每季使用費調整為一百四十四萬四千一百三十四元，此有被上訴人提出之九十年七月十五日總字第○六八號函、九十一年五月二十一日民政局簽及九十一年七月十一日民政局簽各一份在卷可參（見原審卷㈠第一○六至一一○頁），足見被上訴人縱使收回吳鳳成仁地，已依上訴人之請求及實際使用面積調整使用費，上訴人亦同意依比例酌減，則上訴人尚難再以情事變更請求調整使用費。
⑷九十二年間雖有SARS疫情蔓延，但嘉義縣並非疫區，且疫情
之影響期間為九十二年四月至九十二年七月，世界衛生組織於九十二年七月五日即宣布臺灣從感染區除名，商業活動、民眾生活已趨正常，於疫情結束後，上訴人於該年度之經營收益並未見好轉，足見影響收益之因素非僅此一端；且被上訴人辯稱：上訴人因SARS疫情而自九十二年五月二十一日起至九十二年七月九日休園期間，被上訴人業已減免每月使用費二分之一即三十九萬五千九百七十二元等語，此為上訴人所不爭，復有被上訴人所提出之減免使用費相關資料嘉義縣政府九十四年六月十三日函附之明細表、嘉義縣政府九十四年一月二十七日簽在卷可憑（見原審卷㈠第一六七至一七四頁），足認被上訴人已配合SARS疫情影響程度調整使用費，上訴人亦難再依情事變更原則另行主張調整使用費。
⑸至設施之修補維護部分，上訴人自八十年八月一日起即與被
上訴人訂立管理經營「吳鳳紀念園及成仁地」之契約，對於園內設施之使用狀況、折舊情形等應知之甚詳，倘認設施老舊無法吸引遊客，何以又於八十七年二月二十日以更新契約方式與被上訴人續約？上訴人於原審亦自陳：「（九十三年二月二十日如果認為使用費過高，為何還要與被上訴人重新訂約？）為了取得締約的機會，所以我們繼續與被上訴人訂立契約。」、「（你是認為有利潤才繼續訂約？）我們認為有獲利的機會才訂約。」等語明確（見原審卷㈢第四七頁）。足證，上訴人於原契約於九十三年二月十九日到期後，可本於自由意志決定是否再與被上訴人續約，上訴人既選擇與被上訴人續約，衡情上訴人已謹慎就主、客觀情事加以衡酌，且上訴人自八十年八月一日起即開始經營管理吳鳳紀念園及成仁地，對於經營模式、營運狀況、成本支出、收益成果、市場趨勢等應具有相當之經驗及風險評估判斷能力，茍認兩造約定之使用費過高，自應於訂約當時提出與被上訴人進行協調，上訴人既認係有獲利空間而與被上訴人續約，必然已考量其自身履約能力，實不容於契約訂立後任意反悔，主張如不再續約恐遭受重大損失，乃不得已之舉，別無選擇之餘地；此外，上訴人所主張上開情事，均係在上訴人與被上訴人續約前即已存在之事實，為上訴人訂約時所得預見，是上訴人主張情事變更原則，請求調整使用費，顯然無據。是「吳鳳紀念園」內之設施狀況，顯非上訴人不可預料之情事，難認有情事變更原則之適用。
⑹綜上所述，上訴人主張請求調整九十一年第一季起至九十三年二月十九日止之使用費，為無理由。
⒊上訴人另主張，九十三年二月二十日續約後，被上訴人仍未
修補老舊設施，且被上訴人所提供之部分土地無法作為遊樂區使用，致上訴人投入人力、物力所規劃、設置之機械遊樂設施均無法使用等情事，請求酌減九十三年二月二十日起至九十九年二月十九日止之使用費云云。惟查：
⑴按建築法第七十七條之三第一項規定：「機械遊樂設施應領
得雜項執照，由具有設置機械遊樂設施資格之承辦廠商施工完竣，經竣工查驗合格取得合格證明書，並依第二項第二款之規定投保意外責任險後，檢同保險證明文件及合格證明書，向直轄市、縣（市）主管建築機關申領使用執照，非經領得使用執照，不得使用。」兩造縱已特定系爭契約管理物之用途為遊樂園區，然設置機械遊樂設施並非遊樂園必備之要件，就此機械遊樂設施之設置，亦未訂明於系爭契約，是被上訴人自未負有使上訴人取得機械遊樂設施雜項執照、使用執照之義務；另依系爭A契約書第五條第三項及B契約書第五條第二項均約定：「乙方非經甲方書面同意，不得擅自在基地、建物及設施加工整修或規畫興建。」（見原審卷㈠第十四頁、卷㈡第四十頁），應認被上訴人僅須提供作為一般遊樂園使用之基地、房屋及附屬設施供上訴人使用即符合債之本旨，而系爭遊樂園之基地地目為何，於訂約時概有清冊可供上訴人自行查核，上訴人若欲設置機械遊樂設施，自應自行評估設置前之相關行政程序，且依前開契約約定，並應經被上訴人書面同意，而申請機械遊樂設施之雜項執照、使用執照應由上訴人自行負責。
⑵查本件被上訴人前於八十年十二月十二日業已以八十府民業
字第九七○八一號函覆上訴人：本府原則同意辦理，惟請確實配合景觀設計並依有關建築法規辦理建築許可後始得動工，此有前開函文影本一份附卷可稽（見本院卷㈠第七六、七七頁），是本件上訴人未依建築法第七十七條之三第一項申請機械遊樂設施之雜項執照、使用執照，即設置機械遊樂設施，遭被上訴人勒令其停止使用該未取得使用執照之遊樂設施，致無法營業之損失，自不得歸責於被上訴人。
⑶被上訴人既無保證上訴人取得系爭機械遊樂設施雜項執照及
使用執照之契約義務，且土地地目為土地登記公告事項，上訴人本應依據相關法令，自行查核系爭土地有無存在無法為遊樂園區使用之情形，徒以系爭地號土地地目為「祠」致無法取得機械遊樂設施雜項執照及使用執照均可歸責於被上訴人為由，主張被上訴人自應對此負損害賠償責任，或至少應酌減其使用費，難認有據。又被上訴人基於行政主管機關之立場，為學童之安全，發函所屬各級學校轉知師生不要搭乘上訴人施設之機械遊樂設施，並無不當。另交通部觀光局註銷上訴人之遊樂區標章，亦係本於其職權之認定，與被上訴人無涉。
⑷綜上所陳，上訴人主張九十三年二月二十日續約後，被上訴
人仍未修補老舊設施，且被上訴人所提供之部分土地無法作為遊樂區使用，致上訴人投入人力、物力所規劃、設置之機械遊樂設施均無法使用等情事，請求酌減九十三年二月二十日起至九十九年二月十九日止之使用費云云，為無理由。
(三)違約金並未過高，無酌減之必要：⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。次按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九○九號判決意旨參看）。
⒉查系爭A契約第三條約定「使用費繳納：乙方（即上訴人）
應於每年一、四、七、十月十日前繳納予甲方（即被上訴人）新臺幣貳佰陸萬陸仟元整，不得拖延，逾期以違約論，依左列各款加收違約金：⑴逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收百分之二。⑵逾期繳納在一個月以上未滿二個月者，照欠額加收百分之四。⑶逾期繳納在二個月以上未滿三個月者，照欠額加收百分之八。⑷逾期繳納在三個月以上未滿四個月者，照欠額加收百分之十；嗣後每逾一個月，照欠額遞加百分之五。」（見原審卷㈠第十二頁），觀諸此約定內容，乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，既屬懲罰性質，於約定之原因事實發生時，即已存在，不以有實際損害為條件。
⒊上訴人主張自八十七年二月二十日起至九十三年一月三十一
日止，違約金數額已達九百二十二萬零四百四十七元，顯然過高，顯失契約之均衡性，而依行政院公共工程委員會函令之採購契約要項第四十五條規定，逾期違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限，再參酌「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」內容（見原審卷㈡第二九○至二九三頁），訴外人嘉義育樂公司與被上訴人訂立公有基地租賃契約，約定逾期繳納租金在三個月以上者，一律照欠額加收百分之十，益見本件違約金顯然過高云云。惟查：
⑴政府採購法於八十八年五月二十七日施行，政府機關於此之
前所辦理之採購事務，並無政府採購法及相關子法之適用，且政府採購法係為建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，提升採購效率與功能，確保採購品質，而就採購之方式、流程、履約管理、驗收等事項為法令規範，至於契約內容仍屬契約自由範疇，上訴人所稱之由公共工程委員會函令之採購契約要項，機關本得依採購之特性及實際需要自行擇訂於契約，而該要項第四十五條有關逾期違約金之規定（見原審卷㈠第三十頁），並非強制規定，自得由機關自行斟酌調整，行政院公共工程委員會九十五年七月十八日工程企字第○九五○○二五四八一○號函亦同此見解（見原審卷㈠第一
四四、一四五頁），是上訴人主張違約金應以契約價金總額之百分之二十為上限，並非可採。
⑵被上訴人於七十九年間辦理系爭「吳鳳紀念園及成仁地委託
民間投資經營管理」委外招標事宜時並據當時「台灣省各機關營繕工程招標注意事項」經公告、公開開標等程序而由上訴人以投標金額高於底價而得標，有臺灣省嘉義縣政府開標紀錄表附卷可稽（見原審卷㈡第二三三至二四二頁），而被上訴人與嘉義育樂公司簽訂「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」亦經公告、公開開標等程序，契約條件不容任意更改；且二者委外基本條件狀況不同，承租人嘉義育樂公司，僅承租範圍內之基地，無地上物及設施，契約期滿業者投資之建築設備及一切地上改良物均不予任何補償，且不得任意拆除並應將地上建築改良物及設施無條件移轉登記為被上訴人所有，連同土地一併交予被上訴人接收；而上訴人承租範圍包含園區所有基地、房屋及附屬設施一併委由上訴人經營，契約期滿業者即應返還基地、建物及設施，被上訴人得視需要要求業者無條件將所投資興建及加工裝修部分恢復原狀，顯見二者雖均為被上訴人委外經營事業，但委外事業條件不同，自難比附援引。另基於契約自由原則，契約當事人本得衡酌、考量自身履約能力，對於契約條款進行磋商，契約當事人不同，契約目的相異，契約條款內容互殊，自屬事理所當然，上訴人係從事娛樂產業之企業經營者，對於契約條款具有得與被上訴人磋商之一定經濟地位，而非處於無締約選擇之弱勢地位，其既已衡量履約能力、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等因素後，本諸自由意識及平等地位自主決定，願與被上訴人訂立該條項之懲罰性違約金，依前揭最高法院判決意旨及私法自治原則，應認上訴人應受契約約定之拘束，上訴人徒以被上訴人與訴外人嘉義育樂公司所簽訂之「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」，約定逾期繳納租金在三個月以上者，一律照欠額加收百分之十，而遽認兩造約定之違約金過高，委無足取。
⑶再參酌上開所示兩造契約約定之違約金比例，係以月份作為
計算逾期期間之標準，逾期四個月以內者，則按遲延月數依照欠額加收百分之二、百分之四、百分之八、百分之十計算違約金，逾期四個月以上者，嗣後每逾一個月，始照欠額遞加百分之五，且違約金僅計算至欠額當年度終了為止，業據被上訴人 陳明 在卷（見原審卷㈢第一六○頁），並非不斷累進加計，此計算違約金之期間與比例之約定，使上訴人有籌措資金之期間，只要遲延繳納使用費在四個月內，違約金最高即為欠額百分之十，尚屬合理；上訴人雖主張收取違約金之比例有達百分之百甚或更高者，然觀諸經兩造會同計算，依上訴人所提出之「違約金計算方式及收費情形一覽表」內容，可知上訴人逾期繳納使用費達二十一個月以上，計算違約金比例始達百分之百，違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定當事人違約不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，即須受較高之責難；況被上訴人並未依此方式計算違約金。
上訴人未思量及此，空言主張違約金比例過高，難認有據。⑷上訴人雖另主張：上訴人有持續分期繳納使用費，只是被上
訴人自行拿去扣最前期所欠的使用費，造成後期的使用費欠繳，使後期的本金較大，違約金較多等語；然如最前期逾期未繳使用費，加收之違約金比例遞增，後期逾期未繳使用費，加收之違約金比例較低，衡情應以累積前期違約金為多，被上訴人先沖銷上訴人前期欠繳使用費之計算方式，應對上訴人較為有利；且上訴人自稱兩造並未約定每次繳款是繳納何期使用費，則被上訴人將上訴人所繳納之款項先沖抵前期欠額，便以計算每年度之帳務，亦合於事理，上訴人並未提出具體證據證明上開主張，難以採信。
⑸此外，兩造依契約約定方式彙算自八十七年第二季起算至九
十三年一月三十一日止之違約金，依被上訴人之計算方式，上訴人積欠之違約金額為一千八百十五萬八千零一元，依上訴人之計算方式，所積欠之違約金額為一千六百七十七萬八千一百三十四元，因兩造對於部分違約金比例之計算相差百分之五而有總數額上之差距，此為兩造所不爭，並有上訴人提出之「違約金計算方式及收費情形一覽表」在卷可佐（見原審卷㈢第一三八至一四五頁），足見被上訴人實際向上訴人請求之違約金額九百二十二萬零四百四十七元均遠低於兩造依契約所計算之違約金額，而被上訴人仍同意以原先請求之九百二十二萬零四百四十七元為限，不再追加請求其他違約金（見原審卷㈢第一四八頁），顯已大幅減少違約金額，上訴人再執前詞請求酌減違約金，顯無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第二百二十七條之二情事變更原則，請求自九十一年第一季起至九十八年第四季止之使用費一百四十四萬四千一百三十四元，應酌減為每年一、四、七、十月各繳納予被上訴人一百零八萬三千一百元，及依民法第二百五十二條規定，請求將自八十七年第二季起算至九十三年一月三十一日止之違約金額九百二十二萬零四百四十七元應酌減至二百七十二萬八千八百五十九元，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。
中華民國98年10月20日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官高明發上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年10月23日
書記官王全龍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。