臺灣高等法院108年度抗字第394號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第394號民事裁定

裁判日期：民國108年03月29日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定108年度抗字第394號抗告人資通電腦股份有限公司法定代理人 余宏揚 代理人 蕭元亮 律師上列抗告人因與相對人冠德建設股份有限公司間聲請保全證據事件，對於中華民國108年2月1日臺灣臺北地方法院107年度聲字第535號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人在原法院聲請及抗告意旨略以：相對人於民國（下同）103年10月間以伊所交付之ArgoERP系統（下稱ERP系統）存在諸多瑕疵，不符合債之本旨，其已依法解除契約，並得請求返還價金及損害賠償為由提起本案訴訟（原法院104年度重訴字第14號），惟相對人係將ERP系統交予其轉投資之第三人根基營造股份有限公司（下稱根基公司）使用，根基公司人員曾於105年6月間電詢伊有關ERP系統操作之問題，可見相對人應有使用ERP系統，ERP系統並無瑕疵，而係相對人將系統修正或改寫加以使用。又兩造就相對人是否已使用ERP系統存在爭議，倘若相對人尚未使用ERP系統，伊願朝退款取回程式之方向洽談和解，倘若相對人已使用ERP系統，且ERP系統存有瑕疵，則僅能減價，若要解約，可能涉及使用期間不當得利之返還問題，是相對人究否已使用ERP系統，自有調查之必要，因恐相對人於本案訴訟原法院檢視前將ERP系統移出，致日後無法證明相對人有使用ERP系統之疑慮，爰依民事訴訟法第368條第1項規定，請求准予至現場檢視相對人及根基公司主機內是否有使用ERP系統，並將主機關啟或使用者開啟之畫面錄影、列印或存檔，以保全證據等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。揆其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防，是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第502號裁定參照）。所謂證據有滅失或礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言，目的在於防止證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。又此證據之滅失或難以使用，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查，若謂證據調查並無迫切之需要，亦得聲請保全證據，則因證人必有其死亡之日，證物於物理上亦必有滅失之日，豈非謂任何證據均有滅失之虞，悉得依證據保全之程序預為調查，致盡失證據保全之立法目的。
三、經查，抗告人就本件聲請保全證據之理由，固提出105年6月2日、同年6月3日電話錄音譯文以為釋明（見原法院卷第25至31頁）。惟查，上開105年6月2日電話錄音譯文記載略以：「（ 劉子 猶〈即抗告人之員工，下稱劉〉：你們有問到請款畫面的事情，是用我們的ArgoERP嗎？）廖先生（抗告人主張係根基公司人員，下稱廖）：對」、「（劉：現在系統你們還有在用喔？）廖：有啊，就請款單啊。我在請款的時候，有一個部門叫林口A9，我Key下去之後，預算出不來，它說我預算未設定，可是我們會計小姐說她有設定啊」、「（劉：了解，我把你這個問題轉達給後勤單位，請他跟你連絡好不好？）廖：好」等語（見原法院卷第25頁）；同年6月3日電話錄音譯文記載略以：「（ 陳守方 〈即抗告人之技術人員，下稱陳〉：您昨天有撥電話過來嗎）？廖：那個問題已經解決了」、「（陳：我想確定一下，您現在是哪一支程式作業會這樣子？有記程式編號嗎？）廖：我不知道程式編號，就是ERP一進來有個冠德企業樹狀圖的請款作業」、「（陳：之前我們聽說好像你們會計有設預算，後來是預算還是類別沒有設對？）廖：應該是會計沒有設對啦。她可能是把預算關起來了」、「（陳：現在已經可以運作了？）廖：已經可以運作了」、「（廖：我想請問一下，下次如果還有問題要找誰比較快？）陳：我幫你找窗口好不好」等語（見原法院卷第27、29頁），僅能釋明抗告人已將ERP系統交付予相對人，相對人再交予根基公司使用，根基公司人員曾致電詢問抗告人有關ERP系統操作之問題，尚難認ERP系統有何滅失或礙難使用之虞，況相對人業於103年10月23日以抗告人交付之ERP系統不符合債之本旨，伊得解除契約，並請求抗告人返還價金及賠償損害為由提起本案訴訟（見本院卷第11至14頁起訴狀），抗告人則於104年3月19日提起反訴，請求相對人給付尾款（見本院卷第15至24頁反訴狀），經原法院於104年11月11日囑託國立中央大學ERP中心鑑定ERP系統有無存在相對人主張之各項瑕疵（見本院卷第25、26頁）等情，業經本院調取本案訴訟卷宗核閱屬實，足見本案訴訟已進行調查證據程序，抗告人如認有至現場檢視相對人或根基公司是否使用ERP系統之必要，自可於該本案訴訟中聲請承辦法官予以調查，尚難認有何聲請保全證據之必要。從而，原法院駁回抗告人保全證據之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國108年3月29日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中華民國108年4月1日
書記官常淑慧