臺灣橋頭地方法院105年度重訴緝字第5號刑事判決

裁判字號： 臺灣 橋頭地方法院105年重訴緝字第5號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度重訴緝字第5號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告林金生選任辯護人李承書律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12792號），本院判決如下：
主文林金生共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命陸包（均含包裝袋）沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號行動電話1支（IMEI編碼000000000000000號、含SIM卡）沒收之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及門號A2行動電話各壹只（均含SIM卡）及犯罪所得新臺幣貳萬元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、 何志堅 （另經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第939號判決判處有期徒刑9年確定）與真實姓名、年籍不詳綽號「 大仔 」（下稱「大仔」）之成年人，為販入甲基安非他命以供轉售營利，於民國99年10月間南下結識林金生（綽號「土豆」），並委由林金生尋找購買甲基安非他命之管道，林金生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟自行及委由友人 洪諒鏞 （另經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第457號判處有期徒刑3年8月確定）尋找毒品來源。林金生與何志堅、「大仔」乃基於共同意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，為下列行為：㈠由林金生於00年00月0日前，以持用之門號0000000000行動電話（下稱門號B1）及門號0000000000行動電話（下稱門號B2），分與買家何志堅持用之門號0000000000行動電話（下稱門號C）與 蘇俊福 （另經臺灣高雄地方法院以100年度訴字1267號判決處有期徒期4年6月，並經臺灣高等法院高雄分院及最高法院分別駁回其上訴確定）持用之門號0000000000行動電話（下稱門號D）陸續聯絡交易毒品一事，再由蘇俊福與真實姓名、年籍不詳綽號「 阿興 」（下稱「阿興」）之人聯繫購毒事宜（此部分洪諒鏞並未參與）；㈡林金生於00年00月0日持用其所有門號B1與何志堅所有之門號C聯絡，陸續詢問買方需求並回報詢價後之賣方出價，再持用其所有門號B1及門號B2向與林金生、何志堅、「大仔」具有共同意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡之洪諒鏞所有之門號0000000000號（下稱門號A1）聯絡，並由洪諒鏞持用其所有、門號不詳之行動電話（下稱門號A2）聯絡真實姓名、年籍不詳綽號「 阿華 」（下稱「阿華」）之男子洽詢購毒事宜。嗣確認上開㈠、㈡毒品交易之買賣雙方均同意交易之甲基安非他命數量及價格之後，何志堅即於99年11月4日23時許，攜帶「大仔」交付之新臺幣（下同）650萬2千元貨款由北部南下，以交易林金生所仲介6公斤、每公斤80餘萬元之甲基安非他命，林金生再於何志堅開車南下途中向其確認將以每公斤83萬元之價格成交，何志堅亦表示同意。
二、林金生遂於99年11月4日晚間與洪諒鏞共乘洪諒鏞所有之車號0000-00號休旅車，前往中正交流道下之技擊館與何志堅會合，於翌日（即99年11月5日）2時許接載何志堅上車，驅車前往位於高雄市○○路與中華三路口之「彩色巴黎流行餐飲店」（下稱「彩色巴黎」）店內，林金生乃依前開㈠交易之聯絡方式，於店內持用門號B2聯繫蘇俊福，蘇俊福乃於同日3時45分許，駕駛車牌號碼0000-00號賓士車搭載賣家「阿興」至「彩色巴黎」店外，由林金生陪同何志堅進入該車，蘇俊福為掩飾毒品交易犯行，隨即駕駛該車在市區內繞行，途中由賣家「阿興」交付如附表編號6所示之毒品，並收取價金完迄，蘇俊福始將該車駛回「彩色巴黎」，讓林金生與何志堅下車，蘇俊福另搭載「阿興」離去，而完成上開㈠部分之交易，林金生即以此方式與何志堅、「大仔」共同販入如附表編號6所示之甲基安非他命1包。而前開㈡部分之毒品交易，則由洪諒鏞持用門號A1行動電話聯絡「阿華」接洽交貨事宜，並由林金生駕駛車號0000-00號休旅車，搭載洪諒鏞、何志堅至與「阿華」約定之屏東市○○路與信義路口，於同日4時30分許，「阿華」駕駛車號不詳之Nissan廠牌Cefiro型號白色自小客車前來，洪諒鏞即接過何志堅所交付、裝有現金415萬（83萬×5=415萬）元之黑色側背包下車，搭乘「阿華」之上揭車輛，於「阿華」駕車於附近街道繞行之際，交付上揭背包予「阿華」，於「阿華」點數現鈔金額無誤後，將裝有附表編號1至5所示甲基安非他命5包之紙箱交付洪諒鏞，嗣「阿華」駕車載送洪諒鏞返回上揭路口，洪諒鏞攜帶上揭紙箱返回林金生、何志堅於上揭路口停等之上開休旅車，將紙箱交付予何志堅，林金生即以此方式與何志堅、洪諒鏞及「大仔」共同販入上揭㈡部分之5包甲基安非他命，並林金生與洪諒鏞自何志堅處各取得2萬元之報酬。嗣何志堅於同日8時30分許，返回其位於桃園縣○○市○○路○段○○○巷○○號住處時，為警持搜索票搜索並扣得其甫購入之上揭6包甲基安非他命，並由何志堅供出購毒經過循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、查本院業於105年9月1日成立，而本案原經臺灣高雄地方法院檢察署起訴繫屬臺灣高雄地方法院受理之案件，因本院成立後移撥本院受理，自應由本院續行辦理，合先敘明。
二、證據能力：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而
未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決亦同此見解）。是本件共同被告洪諒鏞於臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號案件審理中所為之陳述，雖經辯護人表示就不利被告部分未經具結應無證據能力，然洪諒鏞自101年9月28日起經通緝在案，迄今尚未緝獲，有臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可參（見本院卷第82頁），經本院通知其戶籍地後亦未到庭，確有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，依前開說明，仍應認其於另案所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，仍有證據能力，而不因其於該案之陳述並未具結有所不同，辯護人此部分主張，應屬無據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告林金生及辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見本院卷第75頁反面、第106頁反面）。本院審酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告林金生固坦承有介紹並陪同何志堅向蘇俊福及「阿興」購買甲基安非他命，並另有與何志堅及洪諒鏞共同前往屏東與「阿華」交易甲基安非他命之情事，惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：關於交易㈠何志堅向「阿興」購買部分，伊不知道何志堅要購買的量這麼大，以為何志堅僅係自己要施用的，應不構成共同販賣，至多僅成立幫助犯；關於交易㈡至屏東向「阿華」購買毒品部分，也是洪諒鏞聯繫的，伊只是順路搭車過去，先前均不知情云云，經查：
㈠被告因替買家何志堅聯繫尋找毒品來源，遂透過蘇俊福居中
介紹聯繫賣家「阿興」，且於99年11月5日3時45分許，由蘇俊福駕駛車牌號碼0000-00號賓士車搭載賣家「阿興」至「彩色巴黎」店外，由林金生陪同何志堅進入賓士車，被告隨即駕駛賓士車在市區繞行，途中由何志堅向「阿興」以現金83萬元之代價購入毒品甲基安非他命1大包（即附表編號6所示），交付價金、毒品完迄，蘇俊福始將賓士車駛回「彩色巴黎」，讓林金生與何志堅下車，蘇俊福旋即搭載「阿興」離去等情（即前開交易㈠部分），業據被告供述明確（見本院卷第113頁正反面），核與證人何志堅於臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號案件審理中之證述大致相符（見該案卷第144頁正反面）。又洪諒鏞於99年11月5日持用門號A1行動電話聯絡「阿華」後，由林金生駕駛車號0000-00號休旅車，搭載洪諒鏞、何志堅至與「阿華」約定之屏東市○○路與信義路口，於同日4時30分許，「阿華」駕駛車號不詳之Nissan廠牌Cefiro型號白色自小客車前來，洪諒鏞即接過何志堅所交付、裝有現金415萬元之黑色側背包下車，搭乘「阿華」之上揭車輛，於「阿華」駕車於附近街道繞行之際，交付上揭背包予「阿華」，於「阿華」點數現鈔金額無誤後，將裝有附表編號1至5所示甲基安非他命5包之紙箱交付洪諒鏞，嗣「阿華」駕車載送洪諒鏞返回上揭路口，洪諒鏞攜帶上揭紙箱返回林金生、何志堅於上揭路口停等之上開休旅車，將紙箱交付予何志堅等情（即前開交易㈡部分），亦據被告於警詢、偵查中及本院審理中供承在卷（見警一卷第11頁、偵一卷第121頁反面、本院卷第74頁反面），核與證人何志堅、洪諒鏞於偵查中之證述及於臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號案件審理中之供述大致相符【見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12792號卷（下稱偵三卷）第59頁、偵一卷第148至150頁、166至168頁、臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號卷第27頁、第161頁】，並有高雄市○○○路與七賢路口彩色巴黎流行餐飲店翻拍照片、99年11月5日03時45分57秒車牌號碼0000-00號車輛於中華三路與七賢二路口之翻拍照片、99年11月5日林金生、洪諒鏞、何志堅進入彩色巴黎流行餐飲店之翻拍照片（見警一卷第14至16頁）、交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站100年6月7日竹監壢字第1000015934號函所附車號0000-00自用小客車之汽車車籍及車主歷史查詢單【見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第14485號卷（下稱偵四卷）第99至100頁】在卷可稽，堪信屬實。而上開交易㈠、㈡所交易之毒品即扣案如附表所示之毒品送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑驗人員檢視均為相同物質而抽樣其一檢驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度為92%，驗餘淨重為1002.99公克，有內政部警政署刑事警察局99年12月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 可佐 【見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第2541號卷（下稱偵一卷）第113頁】，足徵上開毒品交易之內容確為甲基安非他命。
㈡本件交易㈠、㈡之聯繫過程：
⒈證人何志堅於偵查中證稱：不久之前，我到高雄找綽號「阿
勇」的朋友，當時他的朋友「土豆」也在場，我告知是否有管道可購買安非他命，如果購買數量多，價格是否可以優惠，「土豆」就說他可以問看看，他於3日晚上與我聯絡，他有找到，並與我在電話中談到他說8時幾分就表示，安非他命一公斤是80幾萬的價格，之後在4日他就告訴是80萬及82萬元，後來是83萬元，我在4日23時，就駕車載妻小南下等語（見偵一卷第14頁反面），並於另案審理中為同一證述（見臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號卷第143頁反面至146頁）。而被告亦自承其綽號即為「土豆」（見偵一卷第121頁），堪認何志堅於99年11月4日23時駕車南下，即係為會同被告向被告聯繫之賣方交易已談妥數量及金額之甲基安非他命。
⒉就交易㈠部分，被告持用之門號B2，於毒品完成交易之99年
11月5日及前1日與蘇俊福持用之門號D通話紀錄頻繁。於99年11月4日，被告與蘇俊福分別於0時48分、1時44分、2時02分、3時23分、16時58分、17時37分、17時38分、18時14分、19時00分、21時29分、22時10分進行通話達11次；於99年11月5日03時45分許蘇俊福搭載「阿興」前去彩色巴黎之時點前，於同日短暫4小時內，竟於0時32分、1時39分、2時11分、2時16分、2時29分、2時42分、2時43分、3時19分、3時33分、3時37分、3時44分、3時45分進行通話高達12次，有通聯記錄在卷可稽（見偵四卷第46至51頁）。而被告上開通話紀錄亦顯示，被告於99年11月4日1時41分、16時56分、18時11分、21時57分；99年11月5日1時31分、2時07分以所持用之門號B1與買家何志堅持用之門號C聯繫後，旋即以門號B2與蘇俊福持用之門號D於99年11月4日1時44分、16時58分、18時14分、22時10分；99年11月5日01時39分、2時11分、2時16分進行聯繫。若被告僅係單純介紹何志堅向蘇俊福購買毒品，對於數量、金額均未曾涉入，自無須於事前即如通話紀錄顯示多次頻繁居間聯繫，顯見被告並非僅如其所辯單純介紹購買，而不僅及於幫助販賣之實行，實係基於協調金額與數量之共同販賣之地位，被告對於所欲購買之毒品數量及金額均知之甚詳，堪以認定，被告辯稱以為何志堅係為自己施用而欲販入毒品云云，應無足採。
⒊就交易㈡部分，被告於99年11月4日16時56分、17時29分、
18時11分、19時8分、21時54分、21時57分許，持用門號B1與何志堅持用之門號C聯絡後，又持用門號B1、B2，與持用門號A1之洪諒鏞於相近之99年11月4日19時11分、19時21分、21時56分、22時40分許聯繫（見通聯資料卷第2頁反面至第3頁、第10頁、第41頁反面至第42頁、偵四卷第24頁反面），而洪諒鏞於警詢及偵查中亦供稱：我不認識何志堅，何志堅與林金生認識…後來我有聯絡1名住屏東綽號「阿華」的男子，「阿華」與我在Skype通訊軟體上聊天時，曾經說過他有甲基安非他命來源，我知道何志堅要購買「糖果」（即甲基安非他命）時，就介紹這筆生意給「阿華」，於99年11月5日凌晨，我、林金生、何志堅一起在「彩色巴黎」時，我持用門號A2與「阿華」約定到屏東市○○路與信義路口交易，後來我看到何志堅被抓的新聞後，門號A2的人頭卡及手機就被我丟棄了等語（見警一卷第21頁，偵一卷第149頁、第166至167頁），足認被告於與何志堅聯繫購毒事宜時，亦旋即與洪諒鏞頻繁連繫，應係透過洪諒鏞再與毒品上游「阿華」回報資訊，堪信被告就此部分交易與洪諒鏞間確有共同參與毒品交易之犯意聯絡。且被告於交易毒品前，與何志堅、蘇俊福、洪諒鏞均有大量通話紀錄，相距之時間亦甚為短暫，足見被告就交易之事宜已有多次聯繫溝通，若如被告所辯認知為何志堅欲購買自己施用之數量，當無一再聯繫確認之必要，是被告確有委由洪諒鏞向毒品上游「阿華」聯繫，並居中協調金額與數量，亦係基於共同販賣之地位，被告對於所欲購買之毒品數量及金額亦應知之甚詳，堪以認定。至洪諒鏞於臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號審理中雖供稱交易㈡部分均係被告聯繫，而非由其聯繫云云，核與何志堅前開證述不符，又與其在警詢及偵查中供述之過程不一，且與前述通聯紀錄不符，尚難採信，仍應以其於警詢及偵查中之供述較為可採，附此敘明。
⒋況本件交易㈠、㈡之賣方分別須備有1公斤及5公斤之甲基安
非他命以供出售、買方須備有498萬元（83萬×6＝498萬）現金以供交付，就買賣雙方而言，均非便於臨時籌集成交之數量及金額，若何志堅僅知有蘇俊福之毒品來源，尚未確認是否可能成交，豈有貿然向「大仔」取得大量現金並遠赴南部交易之可能，甚且於「彩色巴黎」僅第一次與洪諒鏞碰面，即可立即聯繫毒品來源，並旋即交易大量毒品，凡此均與常情有違，尚難採信，應認被告對於交易之毒品數量及金額均有認識，並有實際參與交易之協調及款項與毒品之交付，而有共同參與毒品交易情事，被告有與何志堅、「大仔」及洪諒鏞（僅參與交易㈡部分）共同販入毒品之犯意聯絡及行為分擔，即堪認定。又何志堅交付購毒款項後，於遭員警查獲時另扣押152萬2千元之款項之情，雖有扣押物品清單在卷可參（見偵一卷第16頁反面）。然審酌何志堅既有購入大量毒品之需求而特意親自遠赴南部購買，必然希冀一次購買完畢，為避免臨時調整價格致交易無法完成，自有攜帶多餘金額備用之必要，甚且亦不排除若賣方有多餘數量可供販入，即可一併購買，尚難以何志堅遭查獲多餘款項即推認本件交易之數量及金額事前並未談妥，自不影響本件之論斷。
㈢營利意圖及販入第二級毒品犯意部分：
⒈按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決亦同此見解），本件交易㈠、㈡合計之甲基安非他命交易數量為6公斤，參酌一般人施用第二級毒品甲基安非他命之安全劑量，依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930009353號函所示：正常人之甲基安非他命每日正常使用劑量為2.5至25毫克間，其最低致死劑量為1公克，以最低致死劑量計算，6公斤之甲基安非他命可供1人連續施用6,000日即16年餘，又係特別南下尋找毒品上游，與一般為自己施用時多就近購買毒品之情形有間，自被告媒介交易之毒品數量甚鉅及金額高達498萬元又遠赴南部購買等事實觀之，已足令被告認知何志堅必係本於轉售營利之販賣意圖而販入6公斤甲基安非他命。
⒉況被告於警詢中自承：何志堅各包給我及洪諒鏞2萬元紅包
，核與洪諒鏞於警詢中供稱：我不知道何志堅拿多少給林金生，但林金生拿給我2萬元等語並無二致（見警一卷第10頁反面、第21頁），是證人何志堅於臺灣高雄地方法院100年度重訴字第46號審理中雖證稱：並未交付被告任何報酬（見該案卷第145至146頁），然本院審酌毒品交易為政府嚴禁之違法行為，被告為何志堅多次聯繫談妥交易金額高達498萬元之6公斤甲基安非他命交易，若無絲毫利益可得，依一般常情，應無甘冒重罪風險之可能，且被告於警詢中供稱之報酬金額，亦與洪諒鏞之證述相符，若非實情，當無未經串證即為一致供述之可能，堪信被告嗣後否認有收受2萬元之報酬，應係事後翻異之詞，不足採信，被告確有因本件犯行受有2萬元之報酬之情，堪以認定。被告既得因本件交易而受有報酬，若何志堅非本於轉售營利之販賣意圖而販入甲基安非他命，又何需支付被告對價，更足認被告明知何志堅係為轉售營利而販入上述大量之甲基安非他命，被告辯稱以為何志堅係為自己施用而購買毒品之辯解，並不可採。
㈣按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又販賣毒品罪，應以接洽毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為為構成要件事實，惟有參與其事，始屬分擔實行犯罪行為，而應負共同販賣毒品罪責（最高法院101年度台上字第3074號判決亦同此見解）。被告既知悉何志堅欲向「阿興」、「阿華」販入甲基安非他命轉售營利，竟先代何志堅透過蘇俊福與「阿興」聯繫議價，又透過亦知情之洪諒鏞與「阿華」連絡、議價，嗣並帶同買方至毒品交易現場，全程陪同買方完成販入毒品而參與交付價金、取得毒品之販賣第二級毒品構成要件行為，應認與何志堅、洪諒鏞等人具有販入第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，並非僅止於幫助之意思。至公訴人雖認被告應係與洪諒鏞共同販賣第二級毒品予何志堅，然本件被告原即係因先與何志堅認識後，因何志堅之委託而代為尋找毒品來源已如前述，且就交易㈠部分，被告尚須透過蘇俊福聯繫「阿興」，就交易㈡部分，則尚須透過洪諒鏞聯繫「阿華」，並均由被告先與何志堅確認出價後，再代何志堅透過蘇俊福及洪諒鏞向賣方通知出價，顯見被告並無直接與毒品上游聯繫，而係代何志堅透過蘇俊福及洪諒鏞確認向賣方交易價格及數量，並陪同何志堅向他人販入毒品，尚難認被告為出售毒品予何志堅之人；而洪諒鏞既係為被告所媒介之何志堅尋找購毒管道，始聯絡「阿華」前來完成交易，並始終與被告及何志堅一同行動，並為何志堅代為交付購毒款項，且於警詢時配合供出上手「阿華」，惟無法進一步探悉其人別，堪信被告與「阿華」並非熟識，亦難謂被告係與「阿華」共同或為自己出售毒品，而應係與被告及何志堅共同基於販入毒品之犯意聯絡，公訴人此部分主張，顯有誤會。
二、綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採，被告確有與何志堅、「大仔」、洪諒鏞（僅交易㈡部分）共同意圖營利而基於販入第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡販入第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度第10次刑事庭會議亦同此見解）。本件被告為助何志堅購入甲基安非他命而向「阿興」、「阿華」表示購買之訊息，與何志堅共同至蘇俊福所駕駛之車輛及與何志堅及洪諒鏞同至屏東市○○路與信義路口販入甲基安非他命，均已就價金、毒品分別交付完畢，惟未及販出即遭員警查獲，依前開說明，僅得認已為販賣毒品犯行之著手，而尚未達既遂之程度。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂，被告販入第二級毒品後運輸、持有如附表所示甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告係一次受何志堅所委任代為尋找毒品，何志堅並於確認價格後，由「大仔」一次交付購買毒品所需之現金（見偵一卷第17至20頁反面），足見何志堅於99年11月4日駕車南下之目的即係為一次販入原已講定購買之6公斤甲基安非他命，其間雖係分別自二不同來源販入，但其二次交易之時間分別為99年11月5日3時45分許及4時30分許，地點亦為相近之高雄及屏東市區，時間、空間均有密接性，依一般社會通念難以分離，應認係接續之單一販入甲基安非他命行為，自僅成立一販賣第二級毒品罪，是被告與買方何志堅、「大仔」既為販賣第二級毒品罪之共同正犯，自僅成立一販賣第二級毒品罪，應屬當然。
二、次按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。又共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內（如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立），復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。證人何志堅於偵查中證稱：是一名綽號「大仔」的男子將款項交給我，交代我去購買毒品所用（見偵四卷第53頁反面），足認何志堅係與真實姓名年籍不詳綽號「大仔」之男子共同基於販入甲基安非他命之犯意聯絡，由「大仔」提供購買毒品之資金，並推由何志堅前往購買，應認何志堅與「大仔」應為販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯。而被告、洪諒鏞雖與「大仔」無直接電話聯繫，然被告及洪諒鏞既與何志堅達成價格合議，何志堅再向「大仔」取得買賣所需之價金，依前揭最高法院判例及判決意旨，被告與洪諒鏞、「大仔」、何志堅間存有犯意聯絡，並從事構成要件行為而有行為分擔，被告應與洪諒鏞、「大仔」、何志堅論以共同正犯。
三、加重或減輕事由：㈠被告前於97年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以96年度
易字第3158號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第427號駁回其上訴確定，於98年10月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，加重其刑。
㈡被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。觀諸此規定之立法說明，其以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院100年度台上字第6293號判決亦同此見解）。本件被告就其與何志堅共同向「阿興」販入甲基安非他命部分，於警詢中即供出係向蘇俊福所購買（見警一卷第10頁），而依卷附公務電話紀錄（見偵三卷第46頁），本件係因何志堅供出其上游即被告與洪諒鏞後，經搜索拘提被告及洪諒鏞到案，並由林金生供出其毒品來源為蘇俊福。於林金生供出蘇俊福前，員警雖已依何志堅之供述及高雄市○○○路與七賢二路口監視器翻拍照片掌握交易㈠之交易車輛為車牌號碼0000-00號自用小客車，並已由車籍資料查詢得知該車輛登記之車主為蘇俊福，但依一般社會常情，車輛之登記車主與實際車主尚非必然同一，且車輛亦可出借他人駕駛，且何志堅無法指認駕駛車輛之人是否為蘇俊福（見偵一卷第66至67頁、第99頁正反面）。而至被告供出蘇俊福後，員警始據此對蘇俊福採取調查追緝，此有彰化縣警察局100年3月30日彰警刑偵二字第1000020755號移送蘇俊福之刑事案件移送書查緝經過在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3311號卷第1頁），據此應認蘇俊福仍係因本件被告之供述而為查緝員警所查獲，蘇俊福亦因而經以幫助販賣第二級毒品罪名判處有期徒刑4年6月確定，有臺灣高雄地方法院100年度訴字1267號判決在卷可參，堪認本件被告確有供出毒品來源，因而查獲其他共犯之情，應依上開規定，減輕其刑。
㈣次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。該條項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件被告雖於本院審理中坦承有與何志堅共同前往販入毒品之情事，惟就交易㈠部分，辯稱其對何志堅所欲購入毒品之數量、金額毫無所悉，亦未參與購買毒品數量、金額之協調過程；就交易㈡部分，則辯稱均為洪諒鏞聯繫，其對該部分並不知悉云云而否認參與，顯見其對與何志堅有共同販入毒品之犯意聯絡及行為分擔之主要部分並未坦承，其供述均有避重就輕而僅就與自己無關部分陳述之情形，揆諸前開說明，尚難認其對犯行已有自白，自無自白減輕其刑規定之適用。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告販賣第二級毒品犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，且被告於行為時為智識正常之成年人，竟漠視國家法令之禁制，為「大仔」、何志堅，提供甲基安非他命來源，戕害他人身心，助長毒品流通，不足以引起社會一般之同情憐憫，本院認無情輕法重之情，爰不再適用刑法第59條之規定遞減其刑，辯護人主張應適用刑法第59條減輕其刑，並不足採，附此敘明。
㈥就被告上開加重減輕事由，依刑法第71條規定，應先加重後遞減之。
四、爰審酌被告明知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍僅因貪圖賺取小額報酬，不顧販賣或轉讓對象可能面臨之困境，為本案販賣甲基安非他命之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；且被告於本件毒品交易過程中，全程擔任居間聯繫協調之重要角色，並均偕同買方何志堅參與交易過程，涉案情形非輕；兼衡被告犯後僅坦承部分犯行，僅就證據明確已無法矯飾部分予以坦承，就其餘部分即避重就輕推諉罪責，犯後態度難謂良好；暨審酌其販入甲基安非他命之數量高達6公斤，若經流出可供多人吸食，進而衍生諸多社會問題，對社會危害甚大；及被告國中肄業之智識程度，經營油漆業務之企業行之職業等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分㈠法律修正之說明：
⒈按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布之沒收規定
，自105年7月1日施行。其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
⒉為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105
年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡本案之沒收⒈扣案如附表所示之甲基安非他命6包，經送請內政部警政署
刑事警察局鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成分已如前述，而包裝此些毒品所用之包裝袋共6個，均係包裝該等毒品而與該等毒品難以析離，自亦應認屬查獲之毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
⒉未扣案之被告所有門號B1、B2、共犯洪諒鏞使用之門號A1及
另案扣押之共犯何志堅所使用門號C行動電話1只（IMEI編碼000000000000000號，含SIM卡），均係供被告、洪諒鏞及何志堅聯繫本件毒品交易㈠、㈡所用之工具，有前述通聯紀錄在卷可證，而不詳門號A2則係供洪諒鏞聯繫毒品來源「阿華」所用之工具，亦據洪諒鏞於警詢中供述明確（見警一卷第21頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。就未扣案之行動電話（含SIM卡）部分，另應依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第
38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告因本件交易而自何志堅受有報酬2萬元已如前述，雖未扣案，然既均已收取，依卷內事證，亦無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至何志堅販入毒品時交付「阿興」、「阿華」之款項共498
萬元部分，因被告係與何志堅共同販入毒品，而非與「阿興」、「阿華」共同販賣毒品已如前述，是購毒之498萬元即非被告之犯罪所得，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段（修正後）、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官馮君傑法官蕭承信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月28日
書記官黃鈺玲附表：
┌──┬────┬────┬─────┐│編號│毛重│驗餘淨重│偵查中編號│││（公克）│（公克）││├──┼────┼────┼─────┤│1│1011││A│├──┼────┼────┼─────┤│2│1011│1002.99│B│├──┼────┼────┼─────┤│3│1011││C│├──┼────┼────┼─────┤│4│1011││D│├──┼────┼────┼─────┤│5│1012││F│├──┼────┼────┼─────┤│6│1001││E│└──┴────┴────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。