裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年聲再字第24號刑事裁定
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定107年度聲再字第24號聲請人即受判決人 陳榮鴻 上列聲請人即被告因貪污治罪條例案件，對於本院於民國106年7月12日104年度上更(二)字第31號判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人即被告陳榮鴻違反貪污治罪條例案件，經最後事實審法院即本院，論以貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用器材罪，判處有期徒刑6年，褫奪公權4年（下稱原確定判決），經最高法院以106年度台上字第2821號駁回上訴確定，本院屬再審之管轄法院(刑事訴訟法第426條第1項、第3項參照)。
二、聲請意旨略以：(一)原確定判決認定被告與同案被告 林夢龍 、 鄭富全 共同於民國99年3月9日典當系爭船外機，係以林夢龍、鄭富全供述證據為據，然就「鄭富全所親簽之桌曆」，係足以影響被告無罪與否之關鍵證據；鄭富全於99年間向被告借取系爭船外機時，被告並未懷疑鄭富全出於典當之目的而借用，故僅隨意要求鄭富全於桌曆簽立簡單字據註記，因時日久遠而忘記，倘被告自始知悉或有共同謀議之犯意，不可能隨意以桌曆註記，致有高度遺忘風險，原確定判決以被告遲延提出，駁回聲請，存有應調查而未調查、且有利被告之證據，漏未審酌；（二）上訴審於101年10月29日勘驗鄭富全、 李正德 於台南分監錄音光碟之勘驗筆錄，載明鄭富全於101年間即曾向李正德表示：「我知道，他那個"桌曆"（譯音）的角（譯音）是非常的合，我了解很多」，可證鄭富全記得向被告商借船外機時，曾於被告桌曆上立據之事，故被告雖於104年始提出桌曆所載文字，並非臨訟製作，自得為被告無罪之重要證據。且桌曆之調查與否，並無不能鑑定之情事，顯有漏未審酌，足以推翻原確定判決認定事實之蓋然性，而動搖原確定判決認定事實之基礎；因之提出桌曆影本一份，依刑事訴訟法第420條第1項第6款等規定，聲請再審云云。
三、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。此之新證據(含證據資料及證據方法)，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性，優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。
四、原確定判決認定：(一)被告於95年8月1日起至99年12月24日止，係改制前臺南縣下營鄉新興村村長，為身分公務員，於99年2月26日獲鄉公所分配公用器材救生管筏1艘（含管筏船外機1台，即【系爭船外機】），並保管之；竟於99年3月9日與林夢龍、鄭富全合力將船外機，搬上由林夢龍、鄭富全向花店老闆 曾英和 借得之自用小貨車，至臺南縣○○鎮○○○路○○○號「麻豆當舖」典當，由林夢龍、鄭富全將船外機搬下車，由林夢龍持其貼上自己照片、冒用「 吳來成 」名義申辦之國民身分證，以該船外機向不知情之當舖負責人 柯金柱 質當取得新臺幣（下同）2萬5000元（林夢龍行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，另經原審法院以103年度易字第1152號判決無罪確定），得手後林夢龍、鄭富全與被告會合，並獲被告分配3000元予鄭富全、林夢龍，鄭富全收受其中1500元等情，而共犯均係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用器材罪；原確定判決已記載：
1.被告坦承於上開時間擔任前臺南縣下營鄉新興村村長，受臺南縣政府消防局委託保管系爭公用器材船外機等情，有臺南市下營區公所100年1月18日函暨財產領用保管確認單等據為憑；復坦承將該系爭船外機交予林夢龍、鄭富全，後該船外機經林夢龍持偽造身分證，典當得款25000元，伊最後則於100年1月15日以3萬元代價向「麻豆當舖」贖回船外機，亦與被告林夢龍、鄭富全供述相符，並據證人即當舖老闆柯金柱證述明確；復有扣案「麻豆當舖」當票影本（警卷第32、
40、63頁）、典當登記簿影本（見警卷第47、48頁）在卷可參。
2.原確定判決認定被告與林夢龍、鄭富全共同侵占等情，逐一敘明證據如下：
①證人鄭富全偵審中結證稱：係被告請伊去典當，又請林夢龍
去幫他典當，典當該日，由被告開其銀色CEFERO轎車跟在伊自用小貨車後面，被告稱不便到當舖內，怕被認出來，典當完之後我就先坐上小貨車，林夢龍就坐上陳榮鴻的車，幾分鐘之後林夢龍就坐上小貨車跟我一起離開，我們一起回去陳榮鴻住處附近，因為貨車是陳榮鴻向人家借的，我們將貨車開到陳榮鴻住處附近還給人家，再坐陳榮鴻的車回到陳榮鴻的住家，陳榮鴻拿1500元給我等語（偵卷一第19頁、原審卷一第142-143頁、第147頁反）、被告借過兩次貨車，一次是3月9日之前，那是要去割草，一次是99年3月9日這次（原審卷第150頁）。
②核與證人林夢龍警詢供證：於99年3月9日持船外機一台至麻
豆當舖典當，該船外機係被告委託伊去典當，被告稱他不方便出面典當，因與當舖老闆有認識，典當金額是25000元，被告說該台船外機是縣政府或消防局發給他的。當初是被告委託伊去典當（船外機），伊不會開貨車，所以被告叫鄭富全開車載伊至「麻豆當舖」，被告另行駕車尾隨，惟只有伊與鄭富全進入當舖典當，被告在外面車上。伊有看到被告將1500元或2000元交予鄭富全，被告有要拿錢給伊，但伊對陳榮鴻表示：你因欠錢要繳票錢，我不要拿等語，所以伊沒有拿1500元。當時被告有告知船外機是縣政府或消防局所發等語相符（警卷第11-15頁）。
③另證人即花店老闆曾英和結證稱：99年2、3月間，陳榮鴻曾
2次打電話來借車，第1次中午打電話來說要載東西，當天下午有2位男子到伊住處表示陳榮鴻借車，伊將鑰匙交給2人，約下午2時再開回來，隔了4、5天，陳榮鴻又打電話來借車，差不多2、3點後，同樣的2個男子又來取車，當天下午3點時就還車了等語（偵查卷第43至45頁，原審卷一第154至158頁）， 亦適 與證人鄭富全證稱被告曾二次借車，第一次借車係除草、第二次借車係載船外機典當之情相符。
3.復就被告辯稱系爭船外機係遭借用之林夢龍、鄭富全借用後私自典當，並無侵占云云，敘明不可採之理由如下：
①證人鄭富全係因另案竊盜遭通緝，經警逮捕查扣工具、當票
，詢及當票來源時，始被動供述：係被告缺錢，方委託其與林夢龍載送船外機前往典當等語明確，並有扣押物品目錄表等在卷可佐；又鄭富全僅係持有當票影本，且又非由其出面典當，日後亦無庸擔心遭到當舖老闆指認，因此其若果真要誣陷被告，推稱全係被告與林夢龍所為即可，當非誣陷被告所為虛偽陳述。
②證人鄭富全歷次證稱：係被告陳榮鴻委託其和林夢龍，駕駛
向花店老闆借得之小貨車附載系爭船外機，出面向「麻豆當舖」典當，嗣後則將典當金額交回給陳榮鴻等情，經核與證人林夢龍、曾英和、柯金柱等人供證詞大致相符；且證人鄭富全另證稱：「林夢龍典當所得係25000元，林夢龍當日即將該款項交給陳榮鴻，陳榮鴻有分給伊1500元」等語，亦與證人柯金柱所證：「典當金額係25000元」、林夢龍所證：
「陳榮鴻確實有拿1500元給鄭富全」等語相符，至於證述細節如被告尾隨所開之汽車款式、交付1500元予鄭富全之地點、三人有同搭車於被告自小客車上等細節，雖因記憶所限，略有歧異，然就被告委託其與林夢龍典當系爭船外機乙節，指證不移，並無不可信。
③證人林夢龍雖於偵、審翻異供證，改稱：係因鄭富全於99年
3月9日前一星期或10日，伊與鄭富全至被告倉庫時，鄭富全表明欲將船外機拿去水上操作，被告聲明船外機僅借鄭富全一星期；鄭富全借得船外機後，又將之寄放在伊住處，又過數日，因鄭富全缺錢，與伊至當舖載船外機去典當云云，惟於更一、更二審中坦承：前開偵審中供述，係配合被告而串供，並於更一、更二審坦認：船外機是陳榮鴻叫伊拿去當的，因為陳榮鴻平常喜歡賭賽鴿被逼債，問伊如果拿去典當可以當多少錢，伊之前都是幫陳榮鴻把責任扛起來，當庭向陳榮鴻道歉也是演戲（更一審卷一第98頁反面以下、第189頁以下、第245頁以下、更二審卷一第281頁）。
④復敘明被告受託保管之系爭救生管筏設備，除船外機外，尚
有管筏、安全頭盔、水母衣等配備，業據證人 姜志宗 、林榮全於原審證述明確（原審卷一第147頁反面、第204頁），並有臺南縣消防局採購救生管筏規格在卷可參（更二審卷一第207頁），證人林夢龍亦坦承：如果沒有膠筏，即無法試用（原審卷一第139頁反面），鄭富全不可能僅單借船外機，而無一併連同上開配件一起借用至水上操作之理。
4.另就被告敘明於更二審提出其辦公室99年3月之桌曆影本，並無鑑定筆跡之必要，詳述其理由如下：
①被告雖主張桌曆上記載：「借船外機訓練鄭富全」等字（更
二審卷一第147頁），係伊104年6月間在家整理家務時發現的，很像是鄭富全筆跡，聲請字跡鑑定，證明記載借用之情屬實云云（更二審卷一第147頁），然遍查林夢龍自偵審中雖曾為迴護被告之詞，至多供稱：係其出面向被告陳榮鴻借用船外機（原審卷一第80頁、第128頁反面、上訴卷一第141頁、上訴卷二第22頁反面），從未提到被告有拿桌曆給伊或鄭富全簽名表示借用；另鄭富全最後於更一審作證時雖已迴護被告如前，仍證稱：「船外機我後來才知道，林夢龍借一台車要訓練…」（更一審卷第192頁反面），均一致未提到在被告桌曆上簽名借用之情。
②被告於警詢、偵查迄更一審審理期間，從未表示：林夢龍、
鄭富全向其借用船外機時，有於桌曆上簽名表示借用乙節，且於警詢、偵查甚至明確陳稱：林夢龍、鄭富全向伊借船外機的時候，沒有寫借據（警卷第3頁、偵查卷一第22頁），經更二審亦坦承：「鄭富全一般來借東西都不會寫甚麼書面憑據，本案為何會寫在桌曆，伊也不知道。發生本案後，任何人來辦公室借東西的話，才會請對方寫借據。本案發生前，沒有叫人家書寫借據。這個桌曆看起來好像是鄭富全的筆跡，所以才提出來」（更二審卷一第149頁）；倘果係借據，焉會延宕至更二審提出（實則係更一審判決後，上訴最高法院期間提出），如再觀諸被告陳榮鴻於更一審迄更二審期間，因林夢龍不再配合串證而交惡，反而鄭富全於更一審尚願到庭迴護被告陳榮鴻，說明上開桌曆為何係由鄭富全簽名其上，而非係由借用人林夢龍簽名之推理；並因此認為事證明確，並無鑑定筆跡必要。
5.綜上，原確定判決依上開證據資料綜合判斷之評價結果，認定被告與林夢龍、鄭富全，就所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用器材罪，有共同犯意聯絡及行為分擔，已然就前開供證及其他證據，依證據法則，審酌如何可採及不可採。
五、況再審聲請所據之鄭富全於李正德至監所前來會面過程，陳述：「我知道，他那個"桌曆"（譯音）的角（譯音）是非常的合，我了解很多」內容云云，本院上訴審業於101年10月29日就調閱鄭富全、李正德於台南分監錄音光碟勘驗，原確定判決並據以迭為敘明：
1.證人李正德於101年11月1日上訴審證稱：伊因看到報紙報導陳榮鴻、鄭富全的事情，曾前往詢問陳榮鴻，遭陳榮鴻責罵為何介紹鄭富全這種朋友給陳榮鴻，伊後來剛好陪女朋友去臺南縣歸仁鄉辦事，就順便去監獄看鄭富全，了解為何會弄到這樣子，鄭富全說：林夢龍之前拿手環請陳榮鴻幫忙賣，後來卻沒有拿到錢，就對陳榮鴻心懷怨恨，鄭富全說事實上陳榮鴻是無辜的等語（上訴卷一第141頁以下），證人鄭富全於李正德探監後，於101年11月1日上訴審證述：本來林夢龍就是不滿陳榮鴻沒有拿錢給他，為了報復，所以把當舖的當票影印放伊車上，那張伊也沒有用到，是警察查到這張東西，問伊為何有這張，所以才叫伊解釋這件事情。林夢龍有跟伊說當票影本夾在伊車上，到時候要辦村長的事情，即係指要陷害村長，林夢龍就是有這個計謀，但還沒有正式去做，林夢龍說是因為手環、骨董、玉器等等很多事情（上訴卷一第150至152頁反面），一致供證本件係林夢龍自始計劃誣指被告之詞，此與林夢龍於偵審中仍迴護被告，極力撇清被告涉案，顯然不符，又適於探監之後，供證一致，委有可疑。
2.鄭富全早於99年10月5日即入監（原審卷一第24頁反面前案紀錄表參照），李正德於一審在101年6月14日宣判後，方密集於101年7月16日、8月3日、8月29日前往探監（上訴卷一第100頁臺南看守所接見明細表參照），且與鄭富全談論話題重點均係放在本案案情，且多處為陳榮鴻說項或使用暗語「（上訴卷一第121頁以下法院勘驗李正德會面鄭富全之譯文參照），此除證明李正德上開所述：其係陪女友去歸仁辦事，「順便」去看鄭富全等語並不實在外，且鄭富全面對李正德此等不尋常之舉動，應亦已感受到李正德真正來意係欲為陳榮鴻說項，則鄭富全於與李正德會面過程中，縱使有埋怨林夢龍之言語，或表示同情被告之言語，無法作為有利於被告之認定。
3.本院為查明前開「新證據」本身，是否實在，對原判決產生如何之影響，能否准為再審開始之裁定，乃予相當之調查，而調閱上訴審卷影本，檢閱該卷內法院於101年10月29日就李正德三度探視鄭富全之訪客紀錄及錄音紀錄勘驗筆錄（上訴審卷一第120頁以下），所謂「我知道，他那個"桌曆"（譯音）的角（譯音）是非常的合，我了解很多」等語，於檔案名稱：000000000000，時間【12：06】起對話如下：
李：...等你寫過來，等人家拿來給我，我在（再）來幫你
"匯"，齁!就寫感到後抱歉等等，這樣我說話才有份量，這樣才能說，你聽懂嗎？鄭：我知道，他那個"桌曆"（譯音）的角（譯音）是非常的合，我了解很多。
李：...不會亂說，我真的不知道，認真來說。
自上開對話觀之，鄭富全回答之前，李正德要求鄭富全寫信請人轉交，俾使李正德憑以「說話才有份量」，豈無串證情事；況彼此對話均未說明「桌曆的角是非常的合」，究係何指，李正德竟毫無詢問，其暗語溝通，串證如何以桌曆記載之事配合供述，不言可喻，原確定判決未採為有利於被告之認定，於證據法則，並無違背之處。
六、聲請人聲請調查之證據方法(對桌曆筆跡進行鑑定)，概為原確定判決審理時已存在並業經調查審酌，所聲請調查之探監過程鄭富全陳述：「我知道，他那個"桌曆"（譯音）的角（譯音）是非常的合，我了解很多」等事實，亦經原確定判決據以說明如何不足為被告有利認定之理由，依前開說明，自與「未判斷資料性」不合，而與再審新證據不該當；至於法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院對證據之評價，縱與再審聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以動搖判決認定事實結果之新證據，本件自難徒憑再審聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，逕認為具有再審事由。準此，再審聲請人所舉聲請再審理由，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符；本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國107年2月23日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官黃雅雲中華民國107年2月23日