裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第273號刑事判決
裁判日期：民國107年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第273號上訴人即被告 張瑞祥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第2128號，中華民國106年12月4日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第1765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張瑞翔 曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年8月23日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署以96年度毒偵字第53
0號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105年度朴簡字第478號判決判處有期徒刑六月確定，於106年3月20日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於106年7月10日晚間8時許，在新北市淡水區沙崙拖吊場附近，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於翌（11）日晚間9時30分許，騎乘車號000-000號重型機車，行經新北市○○區○○路○○○○號前，因形跡可疑為警欄查盤檢，其於上開施用第二級毒品犯行尚未被警發覺前，自行將其持有之甲基安非他命六小包（合計驗餘淨重3.2429公克）及吸食器二組交予員警，並向員警供承上開施用毒品犯行且願意接受裁判而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官及上訴人即被告張瑞祥於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第31頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業已警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，其為警查獲後所親自採取封緘之尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於106年7月26日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：P0000000，見偵查卷第84頁）在卷可憑。而被告為警攔檢時所自行交出之白色結晶體六小包，經送驗後，確均為甲基安非他命，亦有臺北榮民總醫院於106年8月17日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書一紙在卷可佐（見原審卷第27頁、第30頁、第32頁），復有其所有供施用甲基安非他命使用之吸食器二組扣案，足徵被告前揭任意性之自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105年度朴簡字第478號判決判處有期徒刑六月確定，於106年3月20日（原判決誤載為24日）易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）又被告於106年7月11日晚上9時30分許，騎乘機車行經新北市○○區○○路○○○○號前，因形跡可疑為警攔檢盤查，被告即自行將其持有之甲基安非他命六小包（合計驗餘淨重3.2429公克）與吸食器二組交予員警，並向員警坦認該次施用第二級毒品犯行，斯時警員或其他有偵查犯罪職權之機關尚不知被告有施用甲基安非他命之行為等情，有新北市政府警察局金山分局刑事案件報告書、被告於106年7月11日警詢之調查筆錄等件在卷可憑（見偵查卷第1頁至第3頁、第10頁），堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭施用毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及多次遭判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳高職肄業之教育智識程度、目前從事水泥攪拌車駕駛員之工作、月薪約新臺幣3萬5000至4萬元、已婚、尚有三名子女待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑七月；復說明：扣案之白色或透明晶體六包（合計驗餘淨重3.2429公克），經送往臺北榮民總醫院檢驗，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，而包覆毒品之包裝袋六只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，另扣案之吸食器二組，均為被告有供其施用第二級毒品甲基安非他命，業據被告供承在卷（見原審卷第38頁），爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求依刑法第57條予以酌減其刑，並再予爭執其合於自首規定請求減刑云云，因原審已詳為審酌刑法第57條各款之情狀，且已依刑法第62條自首減刑之規定減輕其刑，是本件被告上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國107年4月18日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國107年4月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅱ施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。