裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1280號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1280號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○共同選任辯護人陳傳中律師被告丙○○指定辯護人 謝清傑 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第
122號），本院判決如下︰
主文甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日。
事實
一、甲○○與丁○○因與乙○○素有怨隙，雙方遂約定於民國97年1月15日中午12時30分許，在桃園縣中壢市○○街仁德公園談判，適時甲○○、丁○○攜同友人丙○○、 陳履安 （已歿）及20餘位姓名年籍均不詳之成年男子分別騎乘機車及駕駛汽車到場，乙○○則邀同其友人庚○○、戊○○、己○○、 左玉龍 一起前往。雙方碰面後隨即發生口角，甲○○、丁○○、丙○○、陳履安與該20餘位之男子，竟共同基於傷害之犯意聯絡，推由丙○○與該20餘位男子徒手圍毆庚○○、戊○○及己○○，中途上開姓名年籍不詳之男子其中1人至汽車上拿取長約50公分之西瓜刀1把（未扣案）返回現場，該男子便以該西瓜刀由上而下揮砍戊○○背部，乙○○見狀旋上前以雙手拉住該男子持刀之手，惟仍砍傷戊○○背部，而該男子再繼續以未持刀之手毆打及以腳踹戊○○，致戊○○受有左上背撕裂傷8X1.5公分、左下背撕裂傷7X3公分合併腰肌撕裂傷、合併坐骨後上脊骨折1.5公分等傷害；接著改由另1位姓名年籍不詳之男子持上開西瓜刀，由上而下往庚○○背部揮砍，庚○○閃躲不及，仍遭砍傷，致受有左上背裂傷8X2公分合併肩岬上脊肌及肩胛下脊肌裂傷、上背裂傷2.5X1公分等傷害。嗣有人高喊警察來了，甲○○、丁○○、丙○○及該20餘位男子始即刻逃離現場，經戊○○及庚○○報警後，始悉上情。
二、案經庚○○、戊○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、丁○○、丙○○均矢口否認有何 上揭 傷害犯行，被告甲○○、丁○○均辯稱：現場傷害告訴人庚○○及戊○○者，除同案被告丙○○及陳履安外， 渠等 均不認識，也不是渠等找去的云云；被告丙○○則辯稱：伊係因為同案被告甲○○通知伊到場幫忙，伊到場後，因為遭對方先毆打，因此出於正當防衛而還手云云。查，被告甲○○、丁○○、丙○○有於上揭時間、地點與告訴人2人及乙○○、己○○、左玉龍見面，現場尚有20餘位姓名年籍均不詳之成年男子，而告訴人2人與被告丙○○及該20餘名男子互毆，並遭如事實欄一所載之方式傷害，致分別受有如上揭所載之傷勢等情，業據證人即告訴人庚○○及戊○○指訴不移，核與證人乙○○及己○○到庭證述大致相符，復有行政院衛生署桃園醫院010871號、010872號診斷證明書2紙附卷可稽（偵卷第34、47頁），此部份亦為被告3人所不否認，此情首堪認定。是本案所應審酌者為被告3人與在場之20餘位男子是否有傷害之犯意聯絡及行為分擔一情；若有，渠等究竟係出殺人犯意抑或僅係傷害犯意而致告訴人2人受傷。
㈠經查，被告被告3人與在場之20餘位男子是否有犯意聯絡及
行為分擔一情，業據證人即告訴人戊○○指稱：伊於上揭所載時間陪同乙○○到仁德公園，與被告甲○○及丁○○談判，到該公園後，發現對方有20幾人，談判之際，伊聽到對方帶頭談判之男子向乙○○表示：「你帶這幾個男生要來跟我喬什麼」，接著，帶頭談判之男子便將塑膠飲料杯往乙○○臉上砸，雙方馬上互毆起來，伊被毆打時，被告甲○○或丁○○其中1人在旁助勢稱：「給他死」等語，而被告3人亦有與該20餘位男子談話，伊被圍毆之際，被告甲○○、丁○○均在旁觀看，遭砍傷時，被告丙○○同時間也在徒手毆打伊等語歷歷；另有證人即告訴人庚○○指訴：伊該日陪同乙○○、己○○一同前往仁德公園，一開始在該公園行人步道上有約7、8人聚集在機車附近，其中被告丁○○有與在場男子談話，當渠等靠近後，對方帶頭談判之男子便向渠等表示：「你們人那麼少，談什麼」等語，接著該男子飲料罐就砸過來，有一群人從四面八方圍過來，對面汽車又有人下車靠過來，對方共20幾人，在打架過程中，被告甲○○或是丁○○其中1人有對在勸架之乙○○表示：「會心疼哦」等語，而除了現場有位胖子先拿伸縮棒毆打伊頭部外，被告丙○○亦有出拳毆打伊等語無訛；另有證人乙○○到庭結證：於上揭所載時間，伊和告訴人2人及己○○、左玉龍一同至仁德公園外，看見有一群人站在該公園行人步道上，其中被告甲○○、丁○○靠在摩托車上，一群男生則站在該2被告正前方，其中1位男生帶頭與伊談判，後來發生口角，帶頭談判之男生遂將手中塑膠飲料杯往伊臉上砸，接著其身後之一群男生就往告訴人2人、己○○及左玉龍撲過去，雙方男生便開始互毆，而被告甲○○及丁○○則站在旁觀看，另被告丙○○有徒手毆打告訴人2人，嗣後，因為有人喊警察來了，被告3人及渠等率同之一群人始逃跑，但在逃跑之前，被告甲○○及丁○○尚對伊嗆聲表示：「幹嘛啊，心疼啊」後才跑掉等語綦詳；證人己○○亦當庭證述：渠等一群人到達仁德公園後，看見幾位男子與被告3人已經在公園，雙方講不到3句話便互毆起來，互毆過程中，被告甲○○及丁○○亦向乙○○稱：「會心疼啊」等語，被告丙○○則有徒手毆打伊、告訴人2人等語在卷，就證人4人之證詞互相勾稽可知，被告3人自不詳姓名年籍之人與告訴人一方談判時起迄互毆事件結束為止均全程在場，彼此距離相近且不時彼此談話，互毆過程中除被告丙○○有加入毆打告訴人2人之行列外，被告甲○○及丁○○全程在旁觀看，甚至出聲助勢及訕笑告訴人一方，而當有人高喊警察來時，被告3人又隨同該
20餘名男子一同離去現場，顯見被告3人係與出手毆打、砍傷告訴人2人之20餘位男子同屬一夥，絕非如被告甲○○及丁○○所辯稱彼此互不認識，而被告丙○○則確實有參與傷害告訴人2人之行為，足認被告3人與該20餘位男子之傷害行為有犯意聯絡及行為分擔明確。
㈡至被告3人係出於傷害犯意犯意一情，證人即告訴人庚○○
、戊○○及證人乙○○、己○○均證述：被告一方之持刀者持刀揮砍告訴人2人之部位均在背部等語明確，另證人乙○○尚證稱：持刀砍告訴人戊○○之人，先是要拿刀由上而下往告訴人戊○○背部揮砍，伊見狀便立刻以雙手抓住該人拿刀之手，嗣後伊雙手放開後，該人就沒有再用刀砍告訴人戊○○，改以未持刀之另一隻手毆打以及用腳踹告訴人戊○○，另一位持刀要砍告訴人庚○○之人，將告訴人庚○○壓制住，使其跪在馬路上，該人一手抓住告訴人庚○○頭部，另一手拿刀比著其臉部等語甚詳（本院審理卷第30頁），因此除被告一方持刀之人特意選擇不至於會導致喪命之背部揮砍外，持刀之人所持者為長達50公分之西瓜刀，而過程中亦有許多傷害告訴人2人重要身體部位之機會，但該人均捨此未為，僅致告訴人2人背部受有傷害，顯徵被告一群人並無殺人犯意明確，又觀察告訴人案發當時所穿衣物，毀損情形並不嚴重，有衣物照片8幀在卷可考，益徵被告一方傷害告訴人2人之力道應非強大，是應認定被告一方僅具傷害犯意無訛，再考諸告訴人2人所受傷勢，雖然傷勢面積廣大，惟未知深度，因此不能以告訴人2人診斷證明書上所記載之傷勢遽推知被告3人及該20餘位男子有殺人之犯意。綜上，被告
3人係出於傷害犯意一情，應堪認定。㈢按彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法
之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，有最高法院
30年上字第1040號判例、92年度台上字第3039號判決意旨可資參照。依證人即告訴人庚○○、戊○○之指訴及證人乙○○、己○○於本院審理中證述之情節，並參照卷附之上揭
2紙診斷證明書，被告丙○○非僅短暫以一兩拳出手還擊告訴人2人，甚至在告訴人2人遭砍傷當下，仍繼續在旁徒手毆打告訴人2人，致告訴人2人分別受有如事實欄一所載之傷害，顯有傷害之犯意，而非單純排除不法侵害之防衛行為。被告基於傷害之故意，揮擊告訴人，與之互毆拉扯，自不得主張防衛權甚明。
㈤綜上，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告3人所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告3人係出於殺人犯意而為上揭行為，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，是在本院已依刑事訴訟法第95條第1項後段之規定，告以變更起訴法條之旨，以保障被告防禦後，變更起訴法條，用期適法。被告3人與上揭20餘位姓名年籍不詳之男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3人之傷害行為，侵害告訴人2人之身體法益，係一行為而觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依法從一重論處傷害罪。爰審酌被告甲○○、丁○○僅因學校課堂糾紛，即夥同多人出手毆打告訴人2人，被告丙○○與告訴人一方素不相識，卻出手傷人，兼衡所造成對方之傷勢，犯後未達和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官劉淑玲法官江春瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國99年2月25日附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。