裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1452號刑事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1452號上訴人即被告 王燕珠 選任辯護人 林見軍 律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣 南投 地方法院102年度易字第683號，中華民國103年9月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王燕珠因與 張雯麗 欲一起購買農地興建農舍居住，遂於民國95年7月18日以王燕珠之兄 王景芳 （已於97年3月21日死亡）名義與謝等簽立不動產買賣契約書，約定謝等出賣其所有之坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、面積926.04平方公尺及同段558地號、面積1143.41平方公尺之農牧用地（下分別簡稱557、558地號土地）予王景芳，嗣並指定557地號土地移轉登記予張雯麗之妹 張雯玲 所有、558地號土地移轉登記予王燕珠所有，且謝等並應提供其名義為起造人申請在該2筆土地上興建建築物（農舍）之建照執照及使用執照，待建築物興建完成後，再辦理該2筆土地連同其上建築物之所有權移轉事宜。嗣經謝等以其名義向南投縣名間鄉公所申請核發在558地號土地上建造建築物（農舍）之建造執照，俟558地號土地上之農舍（地址為南投縣○○鄉○○路○○○○○號）竣工，再以謝等名義向名間鄉公所申請核發使用執照後，該558地號土地乃於96年1月31日所有權移轉登記為王燕珠所有。而於558地號土地之買賣過程中，為明買賣土地之範圍，已經由謝等委由辦理該件買賣之事宜之代書 蔡特學 向南投縣南投地政事務所申請鑑界，並於95年10月23日由該所人員 陳文彬 前往現場測量指界標示記號完畢；且王燕珠在558地號土地於買賣契約磋商過程中，亦已經由謝等之子 謝忠義 告知謝等原使用之土地有部分占用相鄰之國有地，前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官因罹於追訴權時效而為不起訴處分（案號：83年度偵字第789號）。詎王燕珠明知55
8地號土地與相鄰之國有而由財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處（現已改制為財政部國有財產署中區分署南投辦事處，下稱國有財產署南投辦事處）管理（於99年8月13日改由名間鄉公所管理）之同段449地號交通用地（下簡稱
449地號土地）確實界址之所在，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於96年5月間僱用不知情之 廖本仁 ，指示廖本仁在如附圖所示Ａ部分之位置搭建模板，並請人灌漿而興建水泥圍牆之方式，竊佔當時由國有財產署南投辦事處管理之449地號土地面積達12.83平方公尺（即附圖所示449⑴部分）。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告王燕珠（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示意見同原審時之陳述（見本院卷第29頁），而被告之辯護人於原審原雖曾爭執證人 張麗雯 、蔡特學、謝等於偵查時之陳述因未經被告之反對詰問，認不具證據能力，但已經於原審傳喚各該證人予被告及其選任辯護人反對詰問之機會後，於審理時均表示對證人張麗雯、蔡特學、謝等於偵查時陳述之證據能力不爭執；其餘書證部分則沒有意見，應認被告及其選任辯護人於本院審理時就各該傳聞證據並未爭執；且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認有何竊佔犯行，並辯稱：證人謝忠義並未告知
558地號有占用國有地，且95年10月23日測量 時伊 在上班，前往臺中市○區○○○路○○○號4樓參與微生物鑑定；興建圍牆時是請廖本仁依原先的界址施工，沒有要逾越或占用等語。經查：
㈠449地號土地為國有，原管理機關為國有財產署南投辦事處
，於99年8月13日改由名間鄉公所管理，而與449地號土地相鄰之557、558地號土地原為謝等所有，於95年7月18日由證人謝等授權其子即證人謝忠義與被告之兄王景芳由證人蔡特學代書辦理簽立不動產買賣契約書，全部買賣價款為新臺幣（下同）550萬元，並約定557地號土地移轉登記為張雯玲所有，558地號土地移轉登記為被告所有，當日並交付受款人為被告、票號為FA0000000號、發票日期為95年7月18日、面額為50萬元、付款人為臺灣銀行南投分行之臺灣銀行本行支票為訂金予證人謝忠義收執，證人蔡特學則於95年10月12日代理謝等向南投地政事務所申請就557、558地號土地複丈，經該所於95年10月23日由測量員即證人陳文彬前往現場測量指界標示記號完畢；之後，即由證人謝等提供其名義為起造人名義向南投縣名間鄉公所申請核發在558地號上興建建築物（農舍）之建照執照，並於該農舍（地址為南投縣○○鄉○○路○○○○○號）竣工後，再由證人謝等以起造人名義向名間鄉公所申請核發使用執照，經名間鄉公所於
96年1月22日發給使用執照後，該558地號土地即於96年1月31日移轉登記為被告所有。迄於101年5月7日名間鄉公所向南投地政事務所申請就449地號土地複丈，南投地政事務所於101年6月13日由該所測量員即證人 蕭智元 前往現場測量後，發現上開農舍旁之水泥圍牆部分占用449地號土地，名間鄉公所遂先後於101年6月18日以名鄉建字第0000000000號函請被告出席占用449地號土地之協調會、於101年
7月2日以名鄉建字第0000000000號函請被告自行拆除占用範圍內之地上物，被告均未為處理，復經臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官於102年11月4日會同被告、名間鄉公所及南投地政事務所人員前往上述圍牆處勘驗、測量後，發現上開農舍旁之水泥圍牆部分占用449地號土地面積共12.83平方公尺（如附圖編號449⑴部分所示）等情，業據證人即名間鄉公所建設課僱員 陳健弘 於警詢時（見警卷第21-22頁）、證人即名間鄉公所建設課課長 吳升享 於檢察事務官詢問時（見偵卷第50頁）、證人謝等於檢察事務官詢問時（見偵卷第52-53頁）及原審審理時（見原審卷第74-78頁）、證人謝忠義於原審審理時（見原審卷第115-117頁）、證人蔡特學於檢察事務官詢問時（見偵卷第84、122頁）、原審審理時（見原審卷第83-85頁）、證人陳文彬於檢察事務官詢問時（見偵卷第84-86頁）、證人蕭智元於檢察事務官詢問時（見偵卷第86頁）證述屬實，且所證之情節大致相符。並有不動產買賣契約書影本1份、臺灣銀行本行支票影本1份（見偵卷第95-98頁）、95年10月12日土地複丈申請書影本
2紙、南投地政事務所95年10月23日投地二字第0000000000號函及所附之複丈成果圖影本1件（見偵卷第25-26頁、第29-29-1頁）、名間鄉公所103年3月7日名鄉建字第0000000000號函及所附之田寮段449地號土地異動索引表、地籍圖、（95）投名鄉建（造）字第37號建造執照、（96）名鄉建（使）字第00004號使用執照存根影本各1份、上開農舍照片2張（以上見原審卷第30-33頁、第37-39頁）、使用執照申請書影本1份（見偵卷第16頁）、101年5月7日土地複丈申請書、複丈成果圖影本各1份（見偵卷第43、45頁）、測量日期為101年6月13日之土地複丈成果圖影本1份（見警卷第30頁）、名間鄉公所101年6月18日名鄉建字第0000000000號函、101年7月2日名鄉建字第0000000000號函及所附該所公告影本各1份（以上見警卷第23-25頁）、現場照片8張（見警卷第28-29頁）、102年11月4日勘驗筆錄、南投地政事務所102年11月6日投地二字第0000000000號函所附之449、558地號土地登記公務用謄本、土地複丈成果圖各1份及勘驗照片11張（以上見偵卷第147-150、153-158頁），及名間鄉公所103年12月16日以名鄉建字第0000000000號函檢送之558地號土地上興建建築物（農舍）之建照執照、使用執照申請資料全卷影本（見本院卷第32-7
6頁）等附卷可稽，此部分之事實，應足堪認定。亦即被告現使用之坐落558地號土地上之農舍（即南投縣○○鄉○○路○○○○○號）旁之水泥圍牆，確有部分越界占用同段449地號土地之如附圖編號449⑴部分所示面積共12.83平方公尺之土地之事實。
㈡被告雖於偵、審均辯稱該558地號土地是其哥即王景芳向證
人謝等買的等語，且該不動產買賣契約書買受人為「王景芳」，惟查：
⒈證人謝等於審理時證稱：558地號土地買賣是謝忠義與被
告談的；我交代謝忠義與被告談，土地買賣過程都是證人謝忠義與對方處理的等語（見原審卷第74、77-78頁）。
⒉證人謝忠義於原審審理時證稱：557、558地號土地原屬
謝等所有，因為謝等的年紀比較大，都是由伊在處理，當初是透過仲介公司才賣給被告；買方是被告與伊接洽的，伊開的價錢被告有殺一點價，後來雙方覺得價錢合理，就買了，被告共買了557、558地號2筆土地，本案買賣契約簽約時，確定被告有到場，至於她有沒有跟其他人一起來，伊記不清楚；用來支付買賣價金的支票伊記得是被告交付者，因為買賣的過程中，伊都是與被告接洽的，簽約當時被告有在場，但王景芳部分伊不清楚，當時被告急著蓋房子，所以當時約定好用謝等的名義去申請建造執照等，至於要蓋什麼房子，費用部分都是由被告自己去處理，本案這2筆土地是被告要買的，是被告跟伊接洽的，王景芳從來沒有跟伊接洽過等語（見原審卷第115-117頁）。
⒊證人蔡特學於檢察事務官詢問時證稱：謝等只有出售土地
，沒有包含農舍與圍牆，一開始是由王景芳出面在仲介商那邊簽約，事後因為辦理過戶指定登記人是被告及張雯麗之妹張雯玲，且交付支票的是被告，部分支票發票地是臺中，所以伊才認為買受人不是王景芳，應該是被告及張雯麗，指定登記人是被告及張雯玲，是王景芳說的，伊認為王景芳只是出具名義幫她們簽約而已等語（見偵卷第84頁、第122頁）。於原審審理時證稱：伊是在仲介通知當天要簽約才開始參與，本案土地買賣簽約時是由王景芳具名簽約，但是被告有陪同過來，在不動產買賣契約書上註記「○○段000地號登記予張雯玲名下」、「田寮段558地號登記予王燕珠名下」，是問被告的，因為伊只見過王景芳一次面而已，之後就是由被告出面接洽，而受款人為被告之支付買賣本案土地價款之支票，是由被告交付的，就伊認知該支票是要給謝等；印象中簽約當天沒有寫土地要登記給何人，是後來要繳其他款項的時候伊問被告，被告才說要把土地登記給何人，由伊再註記在契約書上面，因為簽約之後，都是由被告出面處理本件土地買賣的事情，所以伊後來才照被告的指示作此註記等語（見原審卷第83-85頁）。
⒋證人張雯麗於檢察事務官詢問時證稱：95年4月間被告說
看到557、558地號土地要賣，邀伊一起買，一人買一份，伊就選定557地號，被告買558地號，於95年7月18日簽約前由被告向出賣人協商價格，後來以總價590萬元價格購買，伊同意後，被告再打電話告訴伊說由王景芳代替 渠等 與出賣人簽約了，並非伊原來同意以王景芳為買受人，是事後契約簽了伊才不得已說好。伊與被告是向謝等購買土地，否則伊的支票不會是支付給謝等，當初是由謝等出具名義讓被告蓋農舍，蓋完後先移轉558地號土地及農舍給被告，之後再由謝等出具名義讓伊蓋557地號土地上之農舍，伊是向謝等買土地，並非被告所說557、558地號土地是王景芳要買的，事後再將557地號土地賣伊等語（見偵卷第120-121頁）。於原審審理時證稱：557地號土地伊不是向王景芳購買的，是向謝等購買的；就伊的了解，謝等將前面的土地賣給被告，後面的土地賣給伊；95年4月間，被告告訴伊她有看到一塊土地已經分割好了，她買前面那一塊，找伊買後面那一塊，還帶伊一起過去看，於95年7月間當時我人在澎湖，被告打電話給我說已經由王景芳代替伊與地主簽訂買賣契約，伊當時覺得很不高興，後來想一想就算了；買的時候有約定用地主的名義申請建照執照，但由買方自己蓋，558地號土地的房子比較早蓋；伊土地是向謝等買的，因為開立銀行支票抬頭都是給謝等，如果是向王景芳買的，抬頭應該是開王景芳才對等語（見原審卷第78-83頁）。
⒌由上述證人謝等、謝忠義、蔡特學、張雯麗等人於偵查及
原審所證就557、558地號土地買賣交涉、支付價款之過程中，均係由被告出面接洽、磋商一節，彼此互核證述一致；核與卷附不動產買賣契約第4條特約規定部分約定：
「1、乙方（按即謝等）應提供起造人名義予甲方（按即王景芳）供甲方出資申請興建農舍，待農舍興建完成取得使用執照七日內，雙方正式辦理農地及農舍移轉所有權登記予甲方名下之事宜。（乙方同意提供貳次名義予甲方在該貳筆土地上申請農舍建照及使照）」、「3、乙方應於建照核准日起算七日內，將基地內興建農舍位置，約一百坪之地上物騰空，供甲方興建農舍之施工，地上物如牽涉第三人時由乙方出面負責處理」、「4、興建農舍所需全數費用包含（工程費、土地改良費、請領建、使照費用、設計費用、發票及稅金、建物測量費用、其他雜支費用等）皆由甲方負擔與乙方無關，乙方僅出售農地，及配合農舍建照、使照之申請其他事項及費用均與乙方無關」（見偵卷第95頁）等內容相符，且特別標明乙方同意提供2次名義予甲方在該2筆土地上申請農舍建照執照及使用執照，可認締約時即已經決定要興建2棟農舍，果該土地確如被告所言是王景芳向證人謝等購買者，何須1人在購買之初即向出賣人要求申請2次農舍建照執照及使用執照，而此部分事實，核與前揭證人謝忠義、蔡特學、張雯麗之所證情節相符；再者，就系爭契約之價金交付，於簽約時是由被告提出受款人為被告、票號為FA0000000號、發票日期為95年7月18日、面額為50萬元、付款人為臺灣銀行南投分行之臺灣銀行本行支票為訂金予證人謝忠義收執，業據證人謝忠義於原審證述屬實，且有該支票影本在卷可證；且第2期款450萬元亦是分別由被告提出受款人為被告、票號為00000000號、發票日期為95年10月11日、面額為
205萬元、付款人為南投二和郵局之郵局支票，及證人張雯麗提出受款人為謝等、票號為FA0000000號、發票日期為95年10月4日、面額為67萬元、付款人為臺灣銀行台中分行之臺灣銀行本行支票，受款人為謝等、票號為FF0000
000號、發票日期為95年10月4日、面額為115萬元、付款人為臺灣銀行水湳分行之臺灣銀行本行支票，受款人為謝等、票號為AC0000000號、發票日期為95年10月4日、面額為63萬元、付款人為復華銀行文心分行之復華銀行本行支票等，合計共450萬元之價金予證人謝忠義收執，亦有各該支票影本及上開不動產買賣契約上證人謝忠義收款簽章在卷可證；可知各該買賣契約之價金均非由王景芳支付者，再綜合上述證人謝忠義、蔡特學、張雯麗之證述關於本案不動產買賣契約簽訂前後之經過，足證被告確為55
8地號土地之實際買受人，王景芳僅為簽訂上開不動產買賣契約之名義人而已，被告辯稱558地號土地是王景芳向證人謝等購買者等語，即不足採信。
㈢次查被告與證人張雯麗分別買受前揭土地後，為明其買賣標
的範圍及557、558地號土地之界址，由出賣人即證人謝等委由證人蔡特學於95年10月12日代理證人謝等向南投地政事務所申請就557、558地號土地複丈，經該所於95年10月23日由測量員即證人陳文彬前往現場測量指界標示記號完畢，有土地複丈申請書及成果圖在卷可稽（見偵卷第25至29-1頁），由該複丈成果圖上標註記號共8點，分為557、558地號土地之頂點及交界處，而證人陳文彬於檢察事務官詢問時證稱該次測量只是鑑界，指界給申請人即證人謝等看界址在何處等情，並參與一般買賣土地之交易習慣，可認該次土地測量之目的，在於確認證人謝等出賣之557、558地號土地界址範圍之所在。雖證人陳文彬於偵查時稱測量時沒有打樁，但有無噴漆忘記了等語；然參酌證人蔡特學於申請土地複丈時有提出塑膠界標4支，此由土地複丈申請書上複丈略圖欄之記載事項即可得知，且被告於本院審理時亦坦承當時土地上如95年10月23日複丈成果圖上編號6、7部分立有大型塑膠界樁、編號8是噴在水泥岸上的噴漆、編號5也是噴漆、編號3、4也是界樁，是95年10月23日王景芳去測量時留下來的等語，應亦可推認該557、558地號土地於95年10月23日測量時，除經測量人員指界外，應有就557、558地號土地相關界址點予以立樁或噴漆，以明確土地之範圍，證人陳文彬於偵查時稱測量時沒有打樁，但有無噴漆忘記了等語，恐係因時間已久，不復記憶而已，尚非可採。又關於被告於95年10月23日南投地政事務所指派證人陳文彬前往現場測量時是否在場一節，證人謝等、張雯麗、陳文彬於偵、審所證情節不一，證人謝等、張雯麗證稱被告有到場，證人陳文彬則證稱被告不在場，且該所95年10月23日複丈成果圖上所有權人及關係人之簽名亦僅有證人謝等、張雯麗及王景芳；另經本院向被告當時任職之南投縣政府衛生局函調被告95年
7月1日起至96年7月1日之差勤紀錄，顯示被告於95年10月23日請公差辦理聯合分工微生物鑑定事宜，亦有該局104年7月6日投衛局人字第0000000000號函檢送被告差假明細表在卷可查（見本院卷第118-120頁），固無積極證據可認被告有於95年10月23日上開土地辦理鑑界時有在場。然查被告既為558地號土地之實際買受人，支付合計共280萬元之價金予出賣人謝等，且實際在558地號土地上興建農舍並供居住之用，對於土地可使用之範圍及界址之所在，豈能不關心；且查被告所有該農舍之興建過程，於95年10月5日即取得建照執照，並於96年1月22日取得使用執照，有前揭名間鄉公所103年12月16日以名鄉建字第0000000000號函檢送之
558地號土地上興建建築物（農舍）之建照執照、使用執照申請資料全卷影本等在附卷可稽；嗣於96年1月31日取得該
558地號土地之所有權移轉登記後，尚經過數月，迄96年5月間始僱用證人廖本仁搭建模板（詳後述），並請人灌漿而興建本案之水泥圍牆；而如前所述，如附圖所示557、558地號土地相關界址點早於95年10月23日測量後即有以立樁或噴漆，確立界址位置，則被告在土地上興建農舍及興建完成後迄委由證人廖本仁搭建模板之數月期間，長期在土地上活動；且其於本院審理時亦明確供述上開界址立樁及噴漆之情形，已如前述，是被告對於上開界址之位置自應明確知悉，而與其在95年10月23日測量時是否有親自到場無涉；不論當時被告是否有到現場參與地政測量人員之指界，均可由事後土地上所立之塑膠界樁及噴漆，明確知悉土地界址之所在。㈣被告所有坐落558地號土地上之農舍即南投縣○○鄉○○路
○○○○○號旁如附圖所示之水泥圍牆確係由被告於96年5月間委由證人廖本仁承攬，而由被告指示證人廖本仁在如附圖所示位置搭建模板、請人灌漿，而興建完成本案該水泥圍牆之事實，業據證人廖本仁於本院審理時證述明確，且被告於本院審理時亦不否認由其委託、指示證人廖本仁施工者；另證人謝等於原審審理時證稱：伊賣558地號土地時，土地是茶園，沒有蓋農舍或圍牆（見原審卷第76頁）。證人謝忠義於原審審理時亦證稱：557、558地號2筆土地賣給被告時，有先把土地上的農作物除去，當時被告急著蓋房子，所以當時約定好用謝等的名義去申請建照執照等，至於要蓋什麼房子，費用部分都是由被告自己去處理，圍牆的部分，也不是謝等蓋的等語（見原審卷第115-117頁反面）；證人張雯麗於檢察事務官詢問時證稱：被告是先蓋好農舍，過戶土地及農舍後，約在96年5、6月間被告才蓋圍牆，被告蓋圍牆時與我有些爭執，所以伊知道是她蓋的（見偵卷第121頁、第123頁）；於原審審理時證稱：圍牆是被告自己再蓋的（見原審卷第82頁）等語，經核上開證人廖本仁、謝等、謝忠義、張雯麗等人均一致證述本案該圍牆確是由被告委託他人興建者，且互核相符。反觀之被告於本案偵審過程，就該圍牆究係何人興建之事實，於警詢時供述「我買的時候房屋之水泥牆是原地主配合建築給我的（見警卷第4頁）」，於檢察事務官詢問時供述「我哥哥買來時，有向我交待說房子及圍牆都是謝等蓋好賣給我們的（見偵卷第52頁）」，於原審審理時供述「南投縣○○鄉○○路○○○○○號上的房屋圍牆不是我蓋的，有可能是我哥哥或是前地主蓋的（見原審卷第17頁背面）」、「558地號土地上的農舍及圍牆都不是被告興建的，當初謝等是與我哥哥王景芳接洽的，是何人興建的我不清楚（見原審卷第126頁背面）」，於本院準備程序時供述「有可能我哥哥去蓋的。不是我蓋的，不能說錢是我花的，圍牆就是我蓋的（見本院卷第29頁）」、「委任廖本仁興建的是圍牆不是本案的圍牆，廖本仁興建的是南面的圍牆。系爭圍牆位在東北邊（見本院卷第88頁）」、「本件系爭圍牆是被告於96年5月委託廖本仁興建的，但在興建時的具體位置我都不曉得，我本身在公務機關上班，我不可能去監工（見本院卷第115頁）」等語；然查本案該圍牆是否被告自己委託他人施工興建完成，被告自己豈有不知之理，由其上開供述之脈絡觀之，其就本案該圍牆是何人所建之事實之供述，顯然是隨著證據顯現之程度不斷變更說詞，終迄證人廖本仁於本院審理時到庭為證，被告始承認該圍牆是由其所興建者，可認其前揭否認之詞，實不可採。是本案該圍牆確為被告委由他人施工而興建完成之事實，足堪認定。
㈤另查被告雖辯稱伊當時是請證人廖本仁依原先的界址施工，
沒有要逾越或占用等語。然查被告既為558地號土地之實際買受人，且於買受後隨即在558地號土地上興建農舍並供居住之用；而在買受該558地號土地後，如附圖所示557、55
8地號土地相關界址點早於95年10月23日測量後即有以立樁或噴漆，確立界址位置，被告在土地上興建農舍及興建完成迄委由證人廖本仁搭建模板之數月期間，長期在土地上活動，對於上開界址之位置可由測量時土地上所立之塑膠界樁及噴漆，明確知悉土地界址之所在，已經本院審認如前所述。另該圍牆具體施工位置之確認，證人廖本仁於本院審理時證稱是與被告約在施工現場查看及確認，伊記得是彎來彎去，就是照「路勢（台語）」去做，伊記得被告說是沿著水溝護岸做起來的；有界址的就照界址，沒有的就問被告看要做離水溝多遠；界址的部分伊只記得最後一點有看到界樁（提示95年10月23日測量成果圖），其他的沒有注意到，那麼細的東西不可能記那麼久等語。而查證人廖本仁僅是曾於96年5月間承攬被告該圍牆的板模工程而已，二人就該板模工程工程款金額之計算雖曾有紛爭，但經訴訟後被告已經給付工程款完畢，業據證人廖本仁證述明確，且經本院調取臺灣南投地方法院96年度投小字第1136號給付工程款案卷查閱屬實，並有影印卷宗附卷可參，可認證人廖本仁與被告目前並無仇隙、恩怨，而無故為不利於被告證言之必要，且其於本院所證情節，就尚有記憶者，為明確證言，但就較細微事項而已經記憶模糊者，亦坦言不可能記那麼久等語，是其在本院所為證言，應為可採。復依證人廖本仁上開主要證述之內容，可知當時被告是指示證人廖本仁照著「路勢（台語）」去做，而沿著水溝護岸施工者；而此事實亦核與卷附圍牆設置位置之現場照片相符（見偵卷第153至157頁），是被告指示證人廖本仁施作本案該圍牆的具體位置，應為指示其依照「路勢（台語）」，沿著449地號土地上與558地號相鄰部分之水溝護岸施工者，應足堪認定。再者，被告既然明確知悉
558地號土地界址之所在，且於本院審理時亦坦承當時土地上如95年10月23日複丈成果圖上編號6、7部分立有大型塑膠界樁，且是釘在泥土地上，亦可認當時被告已經知道其與
449地號土地之界址並非在水溝護岸上面；又依附件複丈成果圖之比例尺計算，被告越界部分面積最寬處達2公尺有餘（按比例尺500分之1），亦即95年10月23日複丈成果圖上編號7所示之界樁，距離被告當時指示證人廖本仁施工之水溝護岸之距離至少達2公尺以上，被告豈能委為不知。另查依如件複丈成果圖所示，被告所有558地號土地該處之形狀是一角度較大之Ｌ形狀（Ｌ的開口較大），而被告所興建的圍牆卻顯然是一個弧形的圍牆，且轉折處亦不相同；被告既為土地及房屋之所有權人，對此情狀，亦不可能不知悉。準此，被告既知道界址之所在，復仍指示證人廖本仁越界而沿著該處水溝護岸施工興建本案該圍牆，其有為自己不法利益之竊佔意圖，應堪予認定；被告辯稱沒有要越界等語，洵不可採。
㈥被告之選任辯護人雖為被告辯護稱出賣人即證人謝等原先占
有之土地位置即包括占用之449地號土地，且證人謝等遭訴竊佔案件，已經罹於追訴權時效而經檢察官不起訴處分確定；事後行政機關亦未經任何法律程序解除證人謝等原先竊佔之行為而為收回，故證人謝等將如附圖所示12.83平方公尺之土地點交被告使用，亦只是原先占用狀態之繼續，而非行為之繼續，被告於占用狀態中興建圍牆，亦只是竊佔狀態的改變，並非另一新的竊佔行為，其竊佔之時效應自證人謝等最初竊佔完成時起算，早已超過時效，應為免訴或無罪之判決等語。然查本案558地號土地上原種植茶樹、山藥等作物，於與被告簽訂買賣契約之後，僅將土地上之作物除去，並未與被告為具體的點交行為，以確定土地之位置或使用範圍，已經證人謝忠義於原審證述明確；再者，被告為該558地號土地之實際買受人，王景芳僅為簽訂上開不動產買賣契約之名義人；且買賣雙方為明買賣標的之土地範圍及557、558地號土地之界址，已於締約後由出賣人即證人謝等委由證人蔡特學於95年10月12日代理證人謝等向南投地政事務所申請就557、558地號土地複丈，經該所於95年10月23日由測量員即證人陳文彬前往現場測量指界標示記號完畢後，並有噴漆或立樁確立界址所在，且被告亦明知上情，已經本院審認如前所述。而參以一般買賣土地之交易習慣，可認該次土地測量之目的，在於確認證人謝等出賣之557、558地號土地界址範圍之所在，是被告既明確知悉土地界址範圍，自無誤認證人謝等所出賣土地之範圍有包括449地號土地上如附圖面積
12.83平方公尺部分之情事；再者，證人謝忠義於原審亦已經明確證述在買賣交涉之過程中有告知被告557、558地號土地有占到國有地，之前被人家告，並有拿不起訴處分書給被告看，被告就說她也要一份等語；益見證人謝等於本件該不動產買賣，並無將其原先占有447地號土地部分移轉占有（點交）予被告之事實，否則即毋須申請於95年10月23日指界測量以確認土地之界址。準此，被告於96年5月間另指示證人廖本仁以在如附圖所示Ａ位置施工興前圍牆，顯為另一竊佔行為，與證人謝等之前之占有行為無涉，被告之選任辯護人為被告所為前揭辯解，應非可採。
㈦被告之辯護人雖為被告辯護稱該449地號土地於97年7月16
日再次鑑界後，被告始知悉有占用到449地號部分土地之疑義；被告為解決可能之爭議，隨即於同年月25日填具申請書，意表主動繳納使用之補償金。惟事後國有財產署南投辦事處97年8月22日先函覆定期勘查，並於98年6月19日函覆被告稱「台端並未使用本案土地」；而該文既屬行政機關之函覆，被告自會投以相當之確信，認並無占用之情，當然不具「意圖為自己不法所有之犯意」之主觀要件；及本件前後所生有否占用之落差，是否土地測量誤差範圍之內，而聲請向內政部國土測繪中心重新測量或說明本案檢察官所指被告占用之12.83平方公尺是否在測量誤差範圍等情。然查被告係明知其所有558地號土地與449地號土地界址之所在，而仍於96年5月間以指示證人廖本仁越界而沿著該處水溝護岸施工興建本案該圍牆，即已經完成本案該土地之竊佔行為，且有為自己不法利益之竊佔意圖，已如前所述。且按刑法第32
0條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。亦即本案被告於96年5月間以興建圍方式竊佔449地號土地如附圖所示面積12.38平方公尺之土地後，其竊佔行為即已經成立；至於被告於97年間是否有向國有財產署南投辦事處申請繳納使用之補償金，及該處事後處理之結果如何，均不影響被告已經成立之竊佔罪責。再者，被告申請繳納使用之補償金一事，前雖經國有財產署南投辦事處於97年9月1日派員勘查結果，認為被告之圍牆未使用449地號土地，而將被告之申請案註銷等，有國有財產署南投辦事處102年10月23日台財產中投三字第00000000000號函及所附之使用補償金繳納申請書、國有財產署南投辦事處97年8月22日台財產中投三字第0000000000號函、土地勘清查表、使用現況略圖、照片、國有財產署南投辦事處98年6月19日台財產中投三字第0000000000號函（見偵卷第137頁至第145頁）在卷可稽；惟另經原審函詢該處及名間鄉公所是否於97年7月16日鑑界後已知悉449地號土地有遭占用之情事？該處函復以：
本案係南投縣名間鄉公所於97年5月5目向本處申請449地號土地鑑界，本處於97年5月16日同意該所向南投地政事務所繳費申辦，南投地政事務所復於97年7月17日將土地複丈成果圖逕寄名間鄉公所，並未寄送本處且名間鄉公所並未轉知本處鑑界結果，故本處當時爰未知該土地是否有遭占用情事，有該處103年6月6日台財產中投一字第00000000000號函及所附之名間鄉公所97年5月5日名鄉建字第0000000000號函（見原審卷第63頁至第64頁）存卷可考；可認449地號土地雖曾於97年7月16日由名間鄉公所申請鑑界，但因未獲土地複丈成果圖且名間鄉公所亦未轉知測量之結果，故國有財產署南投辦事處並不知是否有遭被告占用之情事；其後於受理被告申請繳納該土地之使用補償金時，更僅依地籍圖、空照圖及派員現場勘測，未會同地政機關實施測量，即逕認被告未使用449地號土地，其勘查結果之正確性自無法與地政機關測量之準確性相提並論，且亦無從據此為有利於被告事實之認定。另本案依前揭說明，已足認定被告知悉該558地號土地界址之所在，仍指示證人廖本仁越界而沿著該處水溝護岸施工興建本案該圍牆，被告竊佔犯行事證已經明確，亦與是否測量之誤差無涉，是被告之選任辯護人聲請重新測量或請內政部國土測繪中心說明是否在測量誤差範圍，應認均無必要，附此敘明。
㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。被告利用不知情之證人廖本仁搭建模板，並請人灌漿而興建水泥圍牆之方式，實施竊佔犯行，為間接正犯。
四、上訴駁回理由之說明：原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第320條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告貪圖一己私利，竊佔國有土地，其動機及目的皆屬可議，惟竊佔之面積非鉅，兼衡其為碩士學歷、家庭狀況為小康之生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認有竊佔犯行，其所為之辯解均非可採，理由已詳述如前，自不再贅言；此外，被告上訴未再提出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官林源森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國104年9月1日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。